从“虎牙域名恶意解析案”探究域名侵权判断规则

此案是国内首例新型域名侵权案件，该案中法院明确域名侵权不当行为判断标准，即，尽管域名在注册时，没有侵犯任何在先权利，但，在后续的使用中，若存在故意与其他主体的商业标识恶意混淆，比如恶意解析跳转到竞争对手网站，造成消费者混淆，损害其他与域名相似知名商业标识的合法权益，则仍可以被认定侵权。

一、案件基本情况

近日广州互联网法院审结了一起网络域名侵权案件，该案中广州虎牙信息科技有限公司（以下简称“虎牙公司”）是注册商标“huya”、“虎牙直播”、企业字号“虎牙”、域名“huya.com”的权属人及经营者，huya.com所指向的虎牙直播平台是国内较大的直播平台之一。虎牙公司发现刘某通过易名公司注册的域名“huya.com.cn”会跳转至其竞争对手斗鱼直播平台上。虎牙公司认为，刘某将访问“huya.com.cn”的用户解析跳转至“douyu.com”，将本想访问虎牙直播平台的用户全部导入斗鱼直播平台，引起用户混淆，构成恶意使用被诉域名。刘某的行为主观恶意明显，构成侵权。并且，易名公司作为网络域名和解析服务商，在接到虎牙公司通知后，对案涉域名未作处理，导致侵权行为持续、侵权损害结果扩大，构成帮助侵权，应承担连带责任。对此广州互联网法院判决：刘某在本判决生效之日起三十日内将域名“huya.com.cn”转移至虎牙公司，由虎牙公司注册使用；易名公司与刘某在本判决生效之日起五日内连带赔偿虎牙公司相关费用。

此案是国内首例新型域名侵权案件，该案中法院明确域名侵权不当行为判断标准，即，尽管域名在注册时，没有侵犯任何在先权利，但，在后续的使用中，若存在故意与其他主体的商业标识恶意混淆，比如恶意解析跳转到竞争对手网站，造成消费者混淆，损害其他与域名相似知名商业标识的合法权益，则仍可以被认定侵权。作为该案代理律师，本文作者将对该案涉及相关法律问题进行深入分析。

二、域名侵权案件的法律适用

在分析虎牙域名案件之前，不妨我们先了解下域名侵权认定构成要件及相关法律依据。根据《商标法》《反不正当竞争法》《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《网络域名民事纠纷司法解释》”）《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《商标法司法解释》”）中的规定可以看出，我国法律对域名的保护主要是对其商业标识性进行保护。《反不正当竞争法》第六条对域名的保护规则，与商品包装、商品装潢、商品名称、企业名称等的保护规则相同。但因不同商业标识的注册程序的相互独立，不同类的商业标识相互之间既有交叉的部分，也有独立的部分，时而会出现商业标识之间的交叉混淆，这在理论中被称为商业标识的权利冲突。

域名侵权/不正当竞争属于典型的商业标识权利冲突，其一般表现为侵权人使用的域名与权利人的一种或几种商业标识构成相同或近似。域名侵权总体上采取《网络域名民事纠纷司法解释》中的侵权判定规则。但根据侵犯的权益不同，其侵权判定也会有所差别，我们将在下文中分别具体阐述。

（一）域名侵权的主要判定规则

1.民事权益合法有效

域名侵权中权利人可以主张保护的合法权益包括注册商标、未注册商标、企业名称、商品名称、域名等各种类型可以起到识别商品/服务来源功能的商业标识。主张权利的商业标识应满足《商标法》《反不正当竞争法》对商业标识的一般要求，即商业标识具有显著性、具有一定知名度、不属于指示性使用等，具体规则根据商业标识的不同也会有所区别。

原则上，商业标识权利冲突中应采取“保护在先权利原则”。因此，请求保护的民事权益应先于侵权域名产生。若域名注册、使用在先，则对在后出现的其他商业标识具有较低的避让义务。

2.域名的注册、使用会造成公众混淆

根据商业标识侵权的一般判断规则，需考虑仿冒标识与被仿冒标识是否属于相同、相近的类别，显著部分是否构成相同或近似，是否作为商业标识使用，是否足以造成一般公众的混淆或误认。混淆可以是对商品/服务来源的直接混淆，也可以是对经营者之间存在关联关系、认可关系的间接混淆。混淆不仅指售中混淆，也可以是售前混淆（初始兴趣混淆）和售后混淆（旁观者混淆）。

审查商业标识是否可能构成混淆时，需要将权利人商业标识的识别力、商品的相关性、标识的近似性、实际混淆的证据、所使用的销售渠道、购买者可能的注意程度、仿冒者选择商标的主观意图、扩展产品范围的可能性等多种因素综合考量。

3.仿冒者注册、使用域名无正当理由，且主观具有恶意

因域名通常长度较短、表达有限，因此域名侵权相比其他商业标识侵权额外要求侵权人须具有恶意。《网络域名民事纠纷司法解释》第四条第（三）项、第（四）项规定了域名侵权需要满足仿冒者无注册、使用域名的“正当理由”，且应具有恶意两个要件。无正当理由为消极事实，权利人仅需对侵权人无正当理由使用域名提供初步证据，主要的举证责任由侵权人承担；具有恶意为积极事实则由权利人承担举证责任。

正当理由可以是对相同、近似的其他商业标识享有权益，也可以是基于许可、使用、销售等商业活动对商业标识享有特定权益。在大班面包西饼有限公司与北京恒瑞泰丰科技发展有限公司域名纠纷案[1]中，北京高院认为被告恒瑞泰丰公司所销售的商品来自于原告大班公司，被告有权对其销售的商品进行符合基本市场营销方式的合理宣传、推广。应将合理的市场营销视为权利用尽的默示许可。并且，被告恒瑞泰丰公司使用“dabantuangou.com”“dabancake.com”域名推销、展示原告的“大班”月饼时，已经清楚载明了商品来自于大班公司，并不会使相关公众对商品或服务来源产生误认。对商品的许可销售可以作为注册、使用域名的正当理由。

对恶意的认定规则主要是《网络域名民事纠纷司法解释》和《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》，其中列举了典型的“恶意”情形：（1）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；（2）多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志；（3）为商业目的注册、使用与权利人的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与权利人提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；（4）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；（5）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；（6）具有其他恶意情形的。

对侵权人恶意的认定需综合全案事实，根据侵权人的具体行为进行认定，若仅在交易中议价或仅注册，则不能认定侵权人具有恶意。在旅游族公司诉李勇知识产权纠纷案[2]中，北京高院指出虽然原告旅游族公司向李勇提出收购争议域名时，李勇要求以较高价格转让争议域名，但是，李勇注册争议域名的时间早于旅游族公司注册涉案商标的时间，仅以李勇提出较高转让价格的行为并不能证明李勇有不正当地损害旅游族公司合法利益或者误导公众的恶意。但是，如果权利人的在先商标具有相当知名度已经构成驰名商标，侵权人仅注册也可能被推定具有“恶意”。在北京国网信息有限责任公司与（美国）宝洁公司计算机网络域名纠纷上诉案[3]中，北京高院认为宝洁公司经过长期经营已经在世界范围内具有知名度，国网公司对于在英文中无任何含义的“OLAY”一词不享有任何在先权益，其在无其他正当理由的情况下，将其注册为域名，且至今未开通使用，客观上妨碍了宝洁公司以其享有商标权的“OLAY”一词在中国注册“olay.com.cn”域名的权利，国网公司注册该域名行为的具有显而易见的主观恶意。

另，在美国的《反域名侵占消费者保护法》（Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act）中，更详细的规定了认定侵权恶意应考量的九个要素，包括：（1）注册者是否对域名享有知识产权或其他权利；（2）域名中是否含有注册者法定名称或者通常用于识别自己的名称；（3）注册者是否在注册之前的商品或者服务中善意使用过与域名有关的名称；（4）注册者是否在有关域名的网址上善意商业使用或者正当使用商标；（5）注册者将消费者从商标所有人的网址上转移到有关域名的网页上的意图是否可能损害该商标所代表的的商品的商誉，或者出于商业营利通过混同商品产品产地、网页主办者、从属关系故意淡化或者贬损该商标；（6）注册者未曾在商品和服务中已经善意使用或者打算使用该域名，或者以前实施过类似行为；而是以营利为目的向商标所有人或者第三人转让、出售或者以其他方式出让该域名；（7）注册者在申请域名注册时提供实质性的、误导性的联系信息，故意不保持所提供信息的准确性，或者该注册者以前实施过类似行为；（8）注册或者收购多个域名，并且在注册时知道这些域名与他人所有的商标相同或者混淆性地相似，或者在注册时知道注册有关域名已经构成了对他人驰名商标的淡化，无需考虑当事人的商品或者服务；（9）域名注册中所包含的商标具有或者不具有独特性和知名度的程度。[4]联邦法院在案例中进一步明确了，必须是将域名商业性使用才可能构成恶意。在Lamparello v. Falwell案[5]中，Falwell为美国知名评论家、社会活动家，时常发表有关时事的政治见解，并注册了商标“Jerry Falwell”“Falwell”“Listen America with Jerry Falwell”。Lamparello在许多社会议题上与Falwell意见不合，便注册了www.fallwell.com，并在该网站上持续发表对Falwell的激烈批评。第六巡回法庭认为，不以商业使用为目的的社会时事评论，不构成兰哈姆法意义上的恶意，因此驳回了Lamparello的诉请。

（二）不同合法权益受侵害时的法律适用

根据权利人主张保护的合法权益不同，对其适用的法律规则也不同，权利人应根据其主张的权益确定其援引的请求权基础。因不同规范对商业标识保护的交叉性，司法实践中有相当数量的案件混用了域名侵权/不正当竞争的认定规则，以致出现一些案件中一审法院认定为商标侵权，二审法院又改判为不正当竞争的情形[6]。我们认为应根据权利人主张保护的合法权益的类型和侵权行为的特征，对其适用不同的法律规则，消除不同部门法交叉覆盖的不协调性。

（1）驰名商标

实践中出现频率最高的恶意行为就是“抢注”[7]《网络域名民事纠纷司法解释》第五条第（一）项中，把为商业目的将他人驰名商标注册为域名，但未实际使用的行为认定为具有恶意。在早期的最高院公报案例美国杜邦公司与被告北京国网信息有限责任公司计算机网络域名侵权纠纷案中，北京高院认为被告国网公司仅将杜邦公司的驰名商标注册为域名，虽未商业使用也构成商标侵权。但在近些年的案例[8]中法院更加倾向将仅抢注域名但未实际使用的认定为不正当竞争。2020年国知局发布的《商标侵权判断标准》第三十一条也再次强调了：通过域名经营相关商品或者服务交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十七条第七项规定的商标侵权行为，可见构成商标侵权必须是以商标性使用为前提。因此，我们认为将他人驰名商标抢注为域名的行为，应首先考虑认定驰名商标的必要性，综合《网络域名民事纠纷司法解释》，适用《反不正当竞争法》第二条，判定行为人是否具有恶意及是否构成不正当竞争。

（2）非驰名商标

如权利人主张非驰名商标作为被侵害合法权益的，若主张构成商标侵权，不仅应符合商标侵权中商标性使用的构成要件，还须是通过域名进行相关商品或者服务交易的电子商务。如果侵权人未在涉案域名中开展电子商务活动，则只可能构成不正当竞争。应综合考量侵权行为是否有主观恶意，来判断是否符合构成《反不正当竞争法》第二条的要求。

（3）企业名称、字号、域名等其他商业标识

我国法律中将企业名称、字号、包装、装潢、域名等作为“未注册商标”进行保护，但对于这些商业标识其保护范围和保护力度都小于注册商标。在域名侵权中主要是在后域名与在先的企业名称、字号、域名构成相同或相似。权利人主张保护的是企业名称和字号时，应适用《反不正当竞争法》第六条的商业混淆规则。如无满足《反不正当竞争法》第六条的构成要件，则应避免再向一般条款逃逸。

实践中，侵权人往往不只是注册域名，还会在网站中使用权利人的字号、商标等，此时应根据侵权人的具体行为分别确定主张保护的权益和适用的法律。对于构成商标侵权的应优先适用《商标法》。如果同时侵犯商标和其他商业标识的，则同时构成商标侵权和不正当竞争。

三、虎牙域名案中的法律要点分析

（一）在先注册域名与其他主体的知名商业标识权利冲突，域名使用过程中应也应具有合理避让义务

本案中刘某注册争议域名huya.com.cn的时间，早于虎牙的商标、网站名称、字号、企业名称等一系列商业标识注册/使用的时间，但在后续使用过程中仍具有一定的合理避让义务。

根据孔祥俊教授的观点，[9]在商业标识权利冲突的处理中应遵循“保护在先权利”和“维护公平竞争”两项基本原则。这两项基本原则既有互补性，也存在对立性。根据“保护在先权利”原则，在商业标识之间出现权利冲突时，通常应采取先到先得的调整方法，保护在先的商业标识。但这并不意味着先使用/注册的商业标识就拥有了无限的排他权。后使用/注册的商业标识经过善意使用或行政授权也会具有相应的权利范围。如果后使用/注册的商业标识在特定领域内具有了相当的知名度，那么为维护公平的市场竞争秩序、避免消费者混淆，在先权利人亦具有一定的避让义务。

金华山松工程机械有限公司与山东源根石油化工有限公司等商标专用权及商业诋毁纠纷案[10]中，最高院认为：如果在先企业名称、字号的权利人，将企业名称、字号进行商标性使用，应避让他人的在后商标权，否则就超越了使用字号的正当性限度，侵入了他人商标权的范围。该案中，虽然“小松”在涉案商标申请注册前就已经被登记为字号，但原告将“小松”注册为商标后，在润滑油产品中持续使用，经过多年的宣传和使用已经被认定为驰名商标，在宣传手册中在润滑油产品上标注“小松”字样这种使用方式，显然指向着该纯正油品的来源，具有了识别商品来源的意义，超出了字号正当使用的范围，构成了商标侵权。在旅游族公司诉李勇案[11]中，北京高院认为：虽然争议域名注册日早于旅游族公司号商标的核准注册日，但鉴于注册商标是法定用于指示商品或者服务来源的标识，且注册商标经过了商标行政管理机构的核准并就其享有专用权的范围进行了公示，故当域名使用行为已使得域名与其所指向网站提供服务的来源直接联系了起来，即域名发挥了指示网站提供服务来源的功能时，其应当避让在同类服务上已经合法注册的他人商标。

因此，本案中虽然刘某注册争议域名huya.com.cn的时间，早于虎牙的商标、网站名称、字号、企业名称等一系列商业标识注册/使用的时间，但虎牙的商业标识，通过虎牙的持续投入、用心经营，已成为国内网络游戏直播领域内头部平台，已具有较高的知名度，刘某具有一定的合理避让义务。在使用自身域名时，应遵守诚实信用原则，不能随意攀附虎牙商业标识，更不应将该近似域名解析跳转到虎牙竞争对手斗鱼直播网站。

（二）本案中被告的恶意解析跳转，是互联网领域中新型的商业混淆行为

在过往涉及域名的侵权、不正当竞争案件中，侵权人更多的是将域名与的其他的被仿冒商业标识，如商标、网站名称、字号等一同使用，导致公众产生混淆，并未体现出域名作为互联网领域内特有商业标识的特异性。

如在北京艺海星河文化传媒有限公司与北京开心麻花娱乐文化传媒股份有限公司侵害网络域名纠纷案[12]中，被告北京艺海星河公司注册了域名“kaixinmahua.cn”，并利用该域名建立网站，经营内容为向消费者提供“开心麻花”的演出信息并进行票务销售。艺海星河公司网站上所使用的宣传图片、剧照等内容，均出自开心麻花公司网站或演出剧目。同时，艺海星河公司网站“公司介绍”部分还注明有“开心麻花隶属于北京艺海星河文化传媒有限公司” 字样。但事实上，艺海星河公司对宣传图片、剧照的使用以及销售演出票的行为从未经过开心麻花公司的合法授权，也从未与开心麻花公司有过任何形式的合作。据此，法院认定艺海星河公司的行为违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。可见，在该案中诉争域名“kaixinmahua.cn”仅是该案中被冒用的一种商业标识，法院更多的是基于“kaixinmahua.cn”中网站的具体内容判定是否会导致公众混淆。

本案中，刘某并未将域名huya.com.cn链接至自身网站和在自身网站中提供服务/商品，而是对huya.com.cn设置解析，解析服务商在收到用户的解析请求后，会将用户的请求重定向至www.douyu.com。换言之，当用户在浏览器中输入域名www.huya.com.cn后，会自动跳转至www.douyu.com。因此，本案中刘某并未利用虎牙的商标、字号、网站名称等其他商业标识，而是将涉案域名跳转至虎牙直接竞争者的网站，属于互联网中独有的，与过往案例完全不同的混淆行为。

本案中的恶意解析跳转行为，也可以看成是互联网服务中特殊的售前混淆。售前混淆也被称为初始兴趣混淆，是指消费者在搜寻商品/服务、对商品/服务产生最初兴趣的过程中对其来源产生了混淆，但在实际作出购买决定时混淆情形业已消失。典型的售前混淆情形是，商家在店铺橱窗、店门口展示知名A品牌的商品，在吸引顾客进入商店后，顾客发现店内实际只销售B品牌的商品。售前混淆应被禁止的理由主要有：（1）经营者提供大量无用信息的方式直接增加了消费者的搜索成本，减少了有效信息的比例，降低交易效率间接损害了消费者的利益；（2）经营者不当攀附他人的商誉。[13]域名是用户在使用互联网时进入特定网站最直接的入口，域名的主要字段具有识别商品/服务来源的功能。刘某的域名huya.com.cn与虎牙域名huya.com高度相似，当用户输入域名huya.com.cn时，内心期待访问的是虎牙直播平台，但实际却会被解析跳转至在与虎牙具有直接竞争关系的斗鱼平台。因此，刘某是利用了虎牙商标、字号、域名等的知名度，将用户引入虎牙竞争对手的平台，属于典型的攀附行为，显然会降低用户体验，导致消费者混淆。

（三）被告存在主观恶意，判断依据和认定标准

除客观上应具有混淆之虞外，域名侵权还要求侵权人必须符合“恶意”的主观要件。司法实践中对于“恶意”通常采取多要素综合判断的方式。本案中，法院根据刘某的下列行为，最终认定刘某主观上具有恶意：（1）刘某曾于2015年8月，在huya.com.cn中使用“虎牙直播”“虎牙视频”等字样，并在网页上声称“虎牙直播已停止运营请登录龙珠直播继续畅玩互动”，在收到虎牙发送的律师函后，刘某停止了该网站的dns解析；（2）2018年10月，原告发现刘某又将huya.com.cn设置为跳转至douyu.com，再次向刘某发函，刘某并未停止侵权行为；（3）刘某在庭前和庭审中数次谎称已将域名转让给他人，但与客观事实不符。上述事实证明，刘某在注册域名后并非用于自身经营，没有合理持有、使用的理由，而是在明知访问huya.com.cn的用户会被解析跳转至douyu.com时，仍持续实施恶意跳转行为，主观上希望用户被误导的结果发生。因此，刘某主观具有恶意。

（四）域名使用构成侵权的请求权基础

虎牙域名案中，虎牙的注册商标、企业名称、字号、域名“huya.com”均具有显著性，属于知名的商业标识。根据《网络域名民事纠纷司法解释》第七条，人民法院在审理域名纠纷案件中，对符合本解释第四条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定。在判决结果中，法院并未直接明晰域名侵权所援引的请求权基础。笔者认为，侵犯他人在先域名权益，请求权基础来源《反不正当竞争法》第六条三款擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；但，本案中，法院认为，刘某未进行市场经营活动，不属于市场经营者，故并未支持不正当竞争行为，即未适用《反不正当竞争法》。所以，笔者认为，从以上可知，尽管虎牙公司的商标注册时间晚于案涉域名注册时间，但，虎牙注册商标经长期的市场经营已经具有了相当的知名度，刘某利用近似域名实施的恶意跳转行为导致公众有较大的混淆可能性，同时符合《商标法司法解释》的商标侵权的构成要件.因此，可以认定，本案中，被告解析跳转行为，实际上是侵犯了虎牙注册商标的合法权益，导致用户混淆服务来源。

四、总结

综上所述，域名本源是便于人们记录互联网地址，便于浏览。长期使用其必然与商标、品牌、企业名称建立强关联，具有商业价值，其重要程度不言而喻，尽管现在移动互联时代下，进入网站入口有app、小程序多种选择，但人们对域名使用并未减弱，新型的侵权、不正当竞争仍层出不穷，对域名等商业标识的法律保护滞后，立法进一步完善也需要时间。但，司法在现有法律规定和法律原则指引下，根据立法目的和法律价值导向，司法判决在个案中大胆分析、小心求证，使得纠纷得以有效解决，网络运营秩序被有效维护，值得称赞。作为本案原告代理人，也希望本文能抛砖引玉，与业界共同持续探讨域名的法律保护。

注释：

[1] 见（2013）高民终字第3998号

[2] 见（2011）高民终字第1709号

[3] 见（2002）高民终字第286号

[4] 美国《反域名侵占消费者保护法》评析，杨松才著，载《消费经济》，2001年 第二期 第10页。

[5] See Lamparello v. Falwell, 420 F.3d 309 (4th Cir. 2005)

[6] 《我国商标域名纠纷案件法律适用的规范研究——基于典型案例的实证分析》，马慧青，IPRdaily中文网

[7] 《域名权属纠纷案件审理中有哪些难点问题？又该如何破解？》，曹丽萍著，载《中国知识产权杂志》

[8] 见（2012）高民终字第4609号、（2017）京73民终2055号

[9] 《反不正当竞争法新原理·分论》孔祥俊著 法律出版社2019年3月，第150-152页。

[10] 见（2012）民申字第1505号

[11] 见（2011）高民终字第1709号

[12] 见（2016）京73民终275号

[13] 于焕超 《互联网商标侵权认定中“初始兴趣混淆”理论的运用疑思——评“沃力森信息技术有限公司诉八百客（北京）软件技术有限公司等侵犯商标权案”》  载《电子知识产权》 2016年第10期