姚震：也谈广播组织权的扩张

2020年11月11日，十三届全国人大常委会第二十三次会议表决通过了《关于修改<中华人民共和国著作权法>的决定》，历时近十年的《著作权法》第三次修改划上句号。第三次修改过程中，关于广播组织权规定的修改始终备受各方关注，甚至引发了激烈的争论。而新《著作权法》对于广播组织权的扩张，似乎并未平息争议，关于广播组织权认识上的鸿沟仍然巨大。笔者不揣浅陋，对广播组织权立法经过、主要争议及权利扩张后可能面临的现实问题简要进行分析，抛砖引玉、求教方家。

一、广播组织权立法的历史回顾

1.国际条约中的广播组织权

20世纪初至20世纪中叶，随着无线广播技术的兴起，国际社会开始关注广播组织在作品传播过程中作出的贡献并计划通过邻接权模式对广播组织提供保护。1961年缔结的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》（《罗马公约》）首次通过国际条约建立起广播组织权利保护体系。《罗马公约》第13条规定广播组织可以控制转播、录制、复制及向公众传播（收费公共场所）等行为[1]，第14条规定了广播组织权的保护期限至少应为20年。囿于技术背景，彼时对“广播”的定义限于“无线电广播”[2]。
《罗马公约》缔结后不久，有线（电缆）广播、卫星广播逐渐大量应用，特别是进入20世纪90年代后，网络传播技术迅猛发展，但1994年世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（《TRIPS协定》）中关于广播组织权的规定并未响应传播技术的变革，而是部分延续了《罗马公约》的规定。与此同时，利用有线电缆、卫星和网络等技术手段对广播组织节目信号的盗播则愈演愈烈。
为了因应广播组织的诉求，世界知识产权组织（WIPO）自1997年开始讨论和研究新技术条件下对广播组织保护的国际条约。1998年，WIPO下设的版权及相关权常设委员会（SCCR）着手制定并提出了《世界知识产权组织保护广播组织条约》（《保护广播组织条约》）草案。然而与WIPO另外两个网络时代的版权国际条约[3]顺利缔结不同，由于各国对广播组织保护认识的分歧巨大，虽历经22载、数十次会议讨论、形成大量草案和提案文本，《保护广播组织条约》至今仍未缔结。尽管如此，《保护广播组织条约》的立法动向仍具有重要的指引和参考价值。
2.我国法上的广播组织权

我国虽未加入《罗马公约》，但我国《著作权法》对广播组织权的规定仍受到了《罗马公约》的重要影响。《著作权法》将广播组织定义为广播电台、电视台。1990年《著作权法》规定，广播电台、电视台对其制作的广播、电视节目享有（自有）播放权、许可他人播放权及复制、发行权，保护期为50年。[4]2001年修正的《著作权法》放弃“制作说”改采“播放说”，并将广播组织权从“许可权”改为“禁止权”，将客体从“广播、电视节目”修改为“广播、电视”，规定广播电台、电视台享有转播权、录制权（录制在音像载体上）及（对该音像载体的）复制权，删除发行权，保护期仍为50年。[5]2010年修正的《著作权法》（即现行《著作权法》）对广播组织权未作修改。
现行《著作权法》关于广播组织权的规定有以下几个特点：其一，将客体规定为“广播、电视”。其二，“转播”包含无线和有线方式。根据《罗马公约》对“转播”的定义，转播是指一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时（无线）广播。[6]但由于2001年修法时有线电视已在我国广泛普及，全国人大常委会采纳广播电影电视总局的意见，“增加规定有线方式的播放权”[7]，故“转播”包含无线方式和有线方式。其三，广播组织权“不触网”。在“转播权”上，根据司法判例[8]，广播组织不能控制非交互式的网络转播[9]；同时，立法也未赋予广播组织控制交互式传播的“信息网络传播权”。其四，“转播权”侵权主体一般也是广播组织，即其他广播电台、电视台。其五，立法相对保守，第一次和第二次修改时，对域外法上规定的以及SCCR在《保护广播组织条约》缔结过程中提出的向公众传播权、发行权、重播权、信息网络传播权等建议[[10]]未与采纳。

二、第三次修改及其共识与争议

1.第三次修改对广播组织权的扩张

本次《著作权法》修改中与广播组织权有关的内容主要有：
（1）增加了关于“以有线或者无线方式”转播的规定。立法文件虽未明确其含义，但结合业内长久以来的呼吁[11]及关于“广播权”的修改背景[[12]]不难看出，新法赋予了广播组织控制网络同步转播（及将来可能出现的其他传播方式进行转播）的权利。
（2）删去了录制权、复制权的限定“音像载体”。随着网络技术的发展，对广播、电视进行录制、复制不再局限于有形载体和永久录制、复制，新法扩大了广播组织的控制范围，包括网络录制和复制、永久录制和短暂录制、永久复制和临时复制等任何形式的录制、复制。
（3）增加了“信息网络传播权”。即广播组织可以控制将其广播、电视的录制品通过网络传播，使公众可以在选定的时间和地点获得的行为（交互式传播）。

（4）考虑到广播组织行使上述权利往往涉及他人著作权或其他邻接权，新法同时规定广播组织行使上述权利时不得影响、限制、侵害他人著作权或邻接权。

应该说，与前两次修改相比，第三次修改属于真正意义上对广播组织权的“扩张”。
2.共识与争议

第三次修改中，立法者、理论和司法实务界、广播电视行业等各界关于广播组织权扩张的共识主要集中在均支持将转播权扩大至网络转播（几乎毫无争议），而意见分歧主要有：
（1）关于广播组织权客体的规定。2020年4月公布的修正案草案（《一次审议稿》）明确将广播组织权客体规定为“载有节目的信号”。征求意见过程中，反对意见认为“信号是通讯技术概念”“广播组织权的客体应为广播、电视节目”[[13]]。8月公布的修正案草案（《二次审议稿》）及最终文本删去关于信号的表述，恢复为“广播、电视”。

（2）关于权利性质。一次审议稿将广播组织权权利性质从“禁止权”改为“许可权”。征求意见过程中，反对意见认为这样规定容易与著作权人、其他邻接权人的权利发生混淆或冲突。二次审议稿及最终文本将其改回“禁止权”。

（3）关于“信息网络传播权”。对这一修改的争议最为激烈。支持者（如广播电视机构）认为，目前对广播电视信号的截取和盗播现象仍十分严重，且不仅是网络实时转播，通过各类网站、APP等网络平台提供点播赚取不法利益的行为造成的损害尤为巨大。反对者主要从广播组织权客体角度，认为“信号”是流动的，不能被固定，一旦录制下来就不再是广播组织控制的范围，如果赋予广播组织控制交互式传播的权利，会和广播、电视节目内容的权利人产生权利冲突。

值得一提的是，虽然对上述问题存在尖锐争论，但各方对争议焦点及其根本原因却有着高度共识，即：广播组织权的客体到底是什么？

三、广播组织权的客体与内容之辩

如前所述，关于客体的认定问题是广播组织权制度的根本和核心问题，客体是什么进而决定了广播组织权控制什么行为、保护什么权利，即权利的内容。考察域外立法例、国际条约及学者观点，关于广播组织权的客体和内容大致有以下几种观点：
1.“广播节目说”。这是以英国为代表的立法例，认为广播组织权利以保护“广播节目”为基础，直接将“广播节目”作为作品，对广播组织提供版权保护。这种模式与社会大众直觉观感较为一致，体现了英美法系实用主义的立法传统。但也存在明显的缺陷，即对广播组织“广播节目”的版权保护会和版权人的权利保护产生直接冲突，故并不被国际社会采纳。[14]

2.“伪信号保护说”。以加拿大版权法为代表，名义上以“载有节目的信号”为客体，但事实上真正保护的仍然是节目。[15]

3.“信号说”与“纯粹信号说”。“信号说”认为广播组织权的客体是“载有节目的信号”，而非节目。由于《保护广播组织条约》草案始终采用这一立法模式，且其确实具有一定合理性，渐成通说。如2014年SCCR公布的《保护广播组织条约工作文件》第6条关于适用范围的备选方案A和B均明确规定：“依本条约授予的保护仅延及……广播信号，而不延及此种信号所载的作品或其他受保护的客体”[[16]]。但采用“信号说”的立法例大多保留了录制权、复制权乃至信息网络传播权等权利内容。而“纯粹信号说”认为，广播信号流动的、不可被固定的，且到达其传输距离极限就会消亡，不可能被固定。所以广播组织只能控制伴随信号流动的同时转播行为，而对录制下来的“广播节目”（已不是信号）无权控制。相应的，广播组织权利内容只有“转播权”而无其他。[17]

4.我国《著作权法》将广播组织权客体规定为“广播、电视”，随之规定了转播权、录制权、复制权、信息网络传播权等权利内容，但却未对“广播、电视”的含义进行定义。一般认为，在我国“信号说”仍属通说。

5.近年来，随着对广播组织权客体的研究深入，有学者提出“节目群说”，即广播组织的劳动成果是其对节目的选择和编排，客体应当是“由广播组织选择和编排的节目群”[18]；有学者提出“受众注意力说”，认为播送节目产生的“受众注意力”是广播组织间接的劳动成果[19]，等等。

笔者认为，认定广播组织权的客体，首先应当明确保护广播组织的立法逻辑：其一，著作权法为广播组织提供的是邻接权保护。其二，广播组织利益保护的基础是广播组织对其广播、电视节目内容的传播作出的贡献（包括但不限于资金投入、编辑、选择、编排等）。节目内容本身可能是作品或录音录像制品，甚至是不受著作权法保护的公有领域素材。此种意义上，广播电台、电视台可以作为著作权人、录音录像制作者、专有被许可人获得保护（公有领域素材则不受保护）。而只有对于上述节目内容的传播付出的劳动成果（非独创性），广播电台、电视台才可以作为广播组织，受到广播组织权保护。其三，信号是广播组织一系列劳动成果的一种物质载体，而非劳动成果本身。
基于以上分析，笔者认为，“信号说”，特别是“纯粹信号说”存在固有缺陷：其一，信号作为一种物质载体，如将其作为广播组织权客体，则违反了知识产权客体非物质性的根本原则。其二，只控制转播行为，而不控制录制、复制、信息网络传播等行为，与广电行业及公众普遍认知相去甚远，将严重损害广播组织的生存和发展。其三，“信号”的物理特性将使广播组织权难以应对日新月异的传播技术革命，无异于作茧自缚、使广播组织权制度失去张力。有鉴于此，笔者关于广播组织权客体的观点较倾向于将广播组织在传播节目内容中一系列投入和劳动成果抽象出来的“节目群说”，当然不妨对其表述进一步进行归纳提炼。
四、广播组织权扩张可能面临的现实问题

针对第三次修改对广播组织权的扩张，特别是广播组织未来对其信息网络传播权的权利主张，笔者认为可能面临以下几个方面现实问题，值得进行理论研究和实践探索：
1.关于广播组织证明责任和权利范围问题。

按照现行《著作权法》，广播电台、电视台在对未经许可的网络点播行为主张权利时，通常只能以著作权人、录音录像制作者、专有被许可人等主体身份进行维权，对于公有领域素材则无法维权。在维权诉讼中，广播电台、电视台（注意：并非广播组织权意义上的广播组织）关于权属的证明通过署名、授权文件等方式较容易实现。新法赋予广播组织信息网络传播权后，将来广播组织对其“广播、电视”（或暂称“信号”）进行维权，在现有技术条件下可能会面临难题：（1）如何证明网上传播的节目内容系截取自原告播出的信号？特别是当被告故意遮挡台标、滚动字幕、电影电视剧名称，单纯呈现节目画面时如何证明？此外在“一剧两星”模式下，对于单纯呈现节目画面的行为，两家电视台同时维权，司法实践中如何甄别？（2）当网站合法获得电视台授权，同步转播电视节目情形下（如央视网对央视节目、芒果TV对湖南卫视等），被告能够证明其播出内容截取自网站而非直接截取自电视台播出的节目，原告广播组织能否直接依据台标、署名等证据证明其对被告播出内容仍享有信息网络传播权？也即，对于网络转播后的电视节目，广播组织还能否延伸主张其中的广播组织信息网络传播权？
2.关于双重赔偿问题。

赋予广播组织信息网络传播权后，针对同一未经许可的网络点播行为，著作权人和广播组织可以分别提起维权诉讼。《著作权法》肯定广播组织的独立价值，尤其是新法对广播组织在作品传播过程中的劳动成果给予了类似表演者、录音录像制作者的强保护，似乎解决了双重赔偿的正当性问题，但随之而来的问题是：（1）当广播电台、电视台同时作为著作权人（或专有被许可人）和广播组织权人时，可能依据这两个身份在同一个诉讼中主张两种信息网络传播权[20]和两笔赔偿，此时司法区分其身份、分别认定侵权行为、分别判赔是否具有正当性和实际意义？还是仅仅为广播组织“刷存在感”？（2）当著作权人和广播组织分别提起维权诉讼时，为了区分创作贡献和传播贡献，是否只能在判赔额方面有所轻重（例如针对同一侵权行为，著作权人判赔100万，广播组织判赔10万）进而体现区别？如受案法院不同时如何协调？由于广播组织通常较为强势，会不会产生广播组织判赔额高于著作权人的司法争议？
3.关于公平性问题。

在广播组织权产生的年代，传播技术较为原始和单一，广播组织要求对其在制作编播过程中的贡献进行单独保护似乎顺理成章。在如今的网络社会，著作权法能否还将脚步停留在20世纪中叶，而对于网络平台在作品传播过程中的贡献熟视无睹？如在“台网同步”模式下，同一热播电视剧在电视台播出时，电视台对该剧的播放单独享有强大的广播组织权，而几乎同时播放的网络平台却没有类似权利。考虑到很多时候网站的技术投入、网络点击量、回看量和受众影响要远大于电视台，此时是否公平？对于网站独播的网剧、网大等，公平性问题则更为突出。比较电视台和网站的传播贡献，笔者认为他们在资金投入（主要是版权许可费）、技术投入（如广播组织采用广播技术、网络平台采用流媒体技术等）、编辑、选择、编排、播出等方面似乎并非不可同日而语。因此，在广播组织权扩张的立法现实下，要延续目前保护模式的正当性，广播组织有必要也有义务进一步向社会和业界澄清其技术独特性和贡献特殊性，进而消弭上述公平性质疑。

注释：

[1] 参见《罗马公约》第13条：“广播组织应当有权授权或禁止：（一）转播他们的广播节目；（二）录制他们的广播节目；（三）复制：（1）未经他们同意而制作他们的广播节目的录音或录像；（2）根据第十五条的规定而制作他们的广播节目的录音和录像，但复制的目的不符合该条规定的目的。（四）向公众传播电视节目，如果此类传播是在收门票的公共场所进行的。行使这种权利的条件由被要求保护的缔约国的国内法律确定。”

[2] 参见《罗马公约》第3条第（六）项：“‘广播’是指供公众接收的声音或图像和声音的无线电传播”。

[3] 指1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）。

[4] 参见1990年《著作权法》第42条。

[5] 参见2001年《著作权法》第44条。

[6] 参见《罗马公约》第3条第（七）项。

[7] 参见全国人大法律委员会2001年10月27日所作的关于修改著作权法的决定(草案)的报告。

[8] 参见浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2011）嘉南知初字第24号民事判决书、浙江省嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉知终字第7号二审民事判决书（“嘉兴华数诉嘉兴电信案”）；北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3199号二审民事判决书（“电视粉案”）。其中，“电视粉案”一审法院错误认定广播组织权控制网络实时传播，二审法院予以纠正。

[9] 与之相同的是，著作权人享有的“广播权”也“不触网”，广播权不能控制通过网络进行的非交互式传播（初始+转播），实践中采用“兜底权利”保护。

[10] 如2005年《关于保护广播组织的条约经修订的合并案文第二稿》（SCCR/12/2 Rev.2）、2006年《世界知识产权组织保护广播组织条约基础提案草案》（SCCR/14/2）、2006年《世界知识产权组织保护广播组织条约经修订的基础提案草案》（SCCR/15/2）等。

[11] 参见胡开忠：《信息技术发展与广播组织权利保护制度的重塑》，载《法学研究》2007年第5期；王迁：《论我国<著作权法>中的“转播”——兼评近期案例和<著作权法修改草案>》，载《法学家》2014年第5期；刘文杰：《互联网时代广播组织权制度的完善》，载《环球法律评论》2017年第3期，等等。

[12] 参见司法部2020年4月26日《关于<中华人民共和国著作权法修正案（草案）>的说明》。

[13] 参见全国人大宪法和法律委员会2020年8月8日《关于<中华人民共和国著作权法修正案（草案）>修改情况的汇报》。

[14] 参见胡开忠：《网络环境下广播组织权利内容立法的反思与重构——以“修正的信号说”为基础》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第2期。

[15] 参见崔立红、曹慧：《广播组织权客体研究》，载《法学论坛》2019年第3期。

[16] 参见2014年《保护广播组织条约工作文件》（SCCR/27/2 REV.）。

[17] 参见王迁：《广播组织权的客体——兼析“以信号为基础的方法”》，载《法学研究》2017年第1期。

[18] 参见王超政：《论广播组织权客体的界定——兼评“广播信号说”之谬误》，载《北方法学》2018年第6期。

 

[19] 前引[15]。

[20] 类似如前引“电视粉案”中，原告同时主张广播权和广播组织转播权。