“北京二锅头”与“北京红星”侵害商标权纠纷案二审判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁民终2212号

上诉人（原审被告）：北京二锅头酒业集团

法定代表人：张德菊，总经理。

委托诉讼代理人：冯春光，律师。

上诉人（原审被告）：北京二锅头酒业股份有限公司

法定代表人：程学昌，总经理。

委托诉讼代理人：冯春光，律师。

被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司

法定代表人：周法田，董事长。

委托诉讼代理人：张莹莹，律师。

委托诉讼代理人：方旭冉，律师。

原审被告：新泰市刘和经贸有限公司

法定代表人:牛玉英，董事长。

委托诉讼代理人：杨辉明，男，公司员工。

原审被告：新泰市小协镇刘和购物广场

经营者：刘西尊，男。

委托诉讼代理人：杨辉明，男，商店员工。

上诉人北京二锅头酒业集团（以下简称二锅头酒业）、北京二锅头酒业股份有限公司（以下简称二锅头公司）因与被上诉人北京红星股份有限公司（以下简称红星公司），原审被告新泰市刘和经贸有限公司（以下简称刘和公司）、新泰市小协镇刘和购物广场（以下简称刘和购物）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2020）鲁09民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

二锅头酒业、二锅头公司上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实改判或者发回重审；2.诉讼费用由红星公司负担。事实和理由：红星公司在起诉书中没有提到第1132967号注册商标，更没有选择将第1132967号注册商标的产品进行比对，第1132967号注册商标没有颜色要求和相关的规格尺寸，一审法院没有将第1132967号注册商标的产品与二锅头酒业、二锅头公司产品对比，就判决二锅头酒业、二锅头公司侵犯了第1132967号注册商标专用权，没有事实根据。岳忠魁的外观设计在2004年就已申请外观设计专利，并且颜色明确，规格清楚，而红星公司2005年才申请注册商标，且剽窃了岳忠魁外观设计的新颖性和创造性，红星公司的第3731472号、第3200267号注册商标侵犯了岳忠魁的专利权，一审法院认定岳忠魁的专利属于对红星公司所享有的注册商标的简单模仿，属于司法权干涉行政权力，本案应当追加岳忠魁为第三人。

红星公司辩称，一、红星公司在一审庭审阶段明确主张权利的商标为第3731472号、3200267号、1132967号，二锅头酒业、二锅头公司也进行了质证，一审判决有充分事实和法律依据。二、红星公司的注册商标专用权在法定保护期限内，合法权利应依法保护。二锅头酒业、二锅头公司在白酒商品上使用与红星公司注册商标近似的标识，侵害红星公司的注册商标专用权，一审判决认定事实证据确凿，适用法律正确。二锅头酒业、二锅头公司关于一个设备不能同时侵犯三个不同注册商标权的上诉理由没有法律依据。三、二锅头酒业、二锅头公司以2004年申请的外观设计为由主张未侵犯注册商标专用权于法无据。首先，被诉侵权标识与该专利有明显区别，如侵权标识的上部、下部等位置，二锅头酒业、二锅头公司以该标识系实施外观设计专利的行为没有事实依据。而且也不能依据该专利主张在先权利。其次，该专利已经因未缴纳年费失效，故已经不受法律保护。再次，本案红星公司所主张的第1132967号商标注册时间为1997年12月7日，二锅头酒业、二锅头公司所主张的外观设计专利权申请时间为2004年6月，远远晚于该商标的注册时间且该外观设计专利与该商标高度近似。《专利法》第二十三条规定，授权专利权的外观设计应当不属于现有设计且不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。故人民法院对其在后取得的权利，即使在法定保护期内，亦不应考虑。四、二锅头酒业、二锅头公司侵权产品生产时间为2019年9月21日，外观设计专利权的失效时间是2010年；二锅头酒业、二锅头公司并无证据证明其在2004年至2019年持续使用该外观设计，也无证据证明在红星公司商标注册之前使用该外观设计，故在其生产涉案产品时对所使用的标识不享有合法权利。红星公司所生产的红星二锅头白酒早在2004年就被认定为北京市著名商标、被中国食品工业协会认定为在1985-2015年成为中国白酒历史标志性产品之一，为中国白酒工业的繁荣与发展作出重要贡献。故一审法院认定该外观设计在登记时应当知道红星公司享有第1132967号商标的使用情况是正确的。五、一审法院认定二锅头酒业、二锅头公司主张的专利申请日期在涉诉商标核准注册日后且已经失效的情况下，无需再经过行政程序就可以认定该专利权不受法律保护。一审判决认定该专利系对红星公司注册商标的模仿，亦属于对事实的认定，未干涉行政权。综上，本案一审法院的认定事实正确、适用法律正确，程序合法，请求依法驳回二锅头酒业、二锅头公司的上诉请求。

刘和公司、刘和购物没有陈述意见。

红星公司向一审法院起诉请求：1.判令四原审被告立即停止侵害红星公司第3731472号、第3200267号、第1132967号注册商标专用权的行为；2.判令二锅头酒业、二锅头公司共同赔偿红星公司经济损失及合理开支18万元，刘和公司、刘和购物共同赔偿红星公司经济损失及合理开支2万元；3.判令四原审被告在《中国知识产权报》中缝以外版面登报消除影响；4、诉讼费用由四原审被告承担。

一审法院认定事实：1997年12月7日，北京酿酒总厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1132967号“”（注：“牌”和“二锅头酒”放弃专用权）商标，核定使用商品第33类。2001年4月28日，该商标后转让给红星公司，现在有效期内。

2005年7月14日，红星公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3731472号“”（指定颜色）商标，核定使用的商品为第33类，后该商标核准续展有效期至2025年7月13日。

2005年10月7日，红星公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3200267号“”（指定颜色）商标，核定使用的商品为第33类，后该商标核准续展有效期至2025年10月6日。

2019年12月13日，红星公司的委托代理人刘冰在山东省济南市槐荫公证处工作人员的见证下，来到山东省新泰市，刘冰在该超市购买了白酒一款，共支付人民币18元，现场取得购物小票一张。公证人员后某述购买的物品进行封存，并交刘冰保存。对以上过程，山东省济南市槐荫公证处为出具（2020）鲁济南槐荫证经字第016号公证书予以公证。一审法院当庭打开红星公司提交的以上公证书对应的封存实物袋，袋内有白色塑料袋一个，白色塑料袋上标有“刘和购物广场”，地址：协庄煤矿，电话（78）68828、7351859。在白色塑料袋内有“北京二锅头酒”一瓶，在该酒中间位置有一瓶贴，瓶贴的上面为白色、中间为红色、下面为白色、底下为蓝白色。在瓶贴的上面白色部位显示有中华老字号、永丰牌注册商标，酒精度56度等字样；中间红色部分有白色的“北京二锅头酒”字样（分两行，上为“北京”，下为“二锅头”）；红色部分与白色部分交界处为六角菱形框，内有“五十六度”字样；下面白色部位有“清香型白酒”以及生产原料等信息；在最下部左侧部分为蓝底白字，显示生产商为“北京二锅头酒业集团、北京二锅头酒业股份有限公司”，在最下部右侧为白底黑色的条形码，用淘宝扫描该条形码显示“56度500ＭＬ二锅头”，在玻璃瓶体的最下方有“北京二锅头酒业股份有限公司”凸起字。在该瓶的瓶盖上，显示有生产厂家为北京二锅头酒业股份有限公司，生产日期为2019年9月21日。二锅头酒业、二锅头公司认可该封存酒水系其对外产生销售，刘和公司、刘和购物则认可该封存酒水系其对外销售。

经查，二锅头酒业系1995年10月成立的全民所有制企业，注册资本2056万元，经营范围为：制造白酒、黄酒、啤酒、销售酒精；加工白酒、黄酒、调料料酒、葡萄酒。二锅头公司系1992年5月成立的其他股份有限公司（非上市），注册资本为1014.6万元，经营范围为：制造、加工、销售白酒、黄酒、调料料酒、葡萄酒、矿泉水；普通货运。2004年6月21日，岳忠魁向国家知识产权局申请第440466号外观设计专利，设计名称为“瓶贴”，专利号为ＺＬ20043006××××3，授权公告日为2005年4月13日。该外观专利图案与被控侵权产品上的瓶贴基本一致。2004年6月26日，岳忠魁（甲方）与二锅头公司（乙方）签订外观设计专利使用协议，甲方同意乙方无偿使用其申请号为2004300609233的外观专利，乙方使用该设计专利时可以加注乙方的公司名称及产品特点等内容。双方约定，有效期暂定三年。2007年6月26日，岳忠魁（甲方）与二锅头公司、二锅头酒业（乙方）签订《外观设计专利使用权协议》，甲方同意乙方无偿使用其专利申请号为ｚｌ2004300609233的外观专利，乙方使用该设计专利时可以加注乙方的公司名称及产品特点等内容。双方约定，有效期至2026年6月25日。经查，该以上外观使用专利因未交年费，于2010年9月22日专利权利终止。

刘和公司系成立于2011年1月的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为30万元，经营范围为：卷烟、雪茄烟零售；小包装食盐、日用百货、服装、电子产品劳保用品等销售。刘和购物系成立于2007年8月的个体工商户，经营范围为：日用百货、服装鞋帽、针织、床上用品、水果、蔬菜等物品的销售。

还查明，因商标侵权及不正当竞争纠纷，红星公司与二锅头酒业、二锅头公司发生过多次诉讼。以上诉讼并未涉及本案红星公司所主张的商标。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、涉案白酒是否侵犯了红星公司的第3731472号、第3200267号、第1132967号注册商标专用权；2、若构成侵权，四原审被告应如何承担相应的侵权责任。

关于第一个焦点问题。《中华人民共和国商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。红星公司系第1132967号、第3731472号注册商标、第3200267号注册商标的注册人，其依法享有上述三个商标的注册商标专用权，且上述商标均处于注册有效期限内，其合法权益应予保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据上述法律规定，被控二锅头白酒的瓶贴应属于将商标用于商品上来识别商品来源的商标性使用。该法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。将涉案白酒的瓶贴与1132967号、第3731472号注册商标相比，就整体而言二者图形相同、颜色相同、分布位置、比例关系大致相同，文字的大小、颜色及分布位置也基本一致；就主要部分而言二者均为上部横向蓝色带状线条、其下为白色长方形、中间红色长方形、往下为白色长方形、最下部为蓝色长方形，红色长方形中间为白色文字。红星公司在其生产的500ml瓶装白酒上使用的文字为“红星二锅头酒”、被控侵权产品上使用的是“北京二锅头酒”。因此，二者无论是整体还是主要部分均构成近似，足以造成相关公众的混淆误认。将涉案侵权产品上的瓶贴与红星公司的第3200267号注册商标相比，就整体而言二者图形相同、颜色相同、分布位置、比例关系大致相同；就主要部分而言二者均为上部横向蓝色带状线条、其下为白色长方形、中间红色长方形、往下为白色长方形、最下部为蓝色长方形，二者无论是整体还是主要部分均构成近似，足以造成相关公众的混淆误认。综上，被控侵权产品上使用与红星公司主张的注册商标专用权相近似的瓶贴，容易让一般公众误认为两种产品系来源于红星公司厂家或者与红星公司一定的联系，应认定被控侵权产品侵害了红星公司所享有的第1128213号、第1137521号、第4378572号注册商标专用权。

本案中，二锅头酒业、二锅头公司提出，其使用涉案瓶贴系通过外观专利权人岳忠魁的授权使用，并不侵犯红星公司的商标权。对于以上辩解，一审法院认为，被控侵权产品上使用的外观设计专利登记时间是在2004年6月，而红星公司的第1132967号商标注册时间却是在1997年12月，远早于岳忠魁申请外观专利的时间。《中华人民共和国专利法》第二十三条中规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。《中华人民共和国商标法》第九条第一款规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。根据以上法律规定可以看出，法律对保护在先权利作出了明确的规定。根据知识产权保护在先权利的原则，在原审被告使用的该外观设计专利与红星公司的商标专用权发生权利冲突的时候，应保护使用时间在先的知识产权，即应保护红星公司的第1132967号注册商标专用权。此外，二锅头酒业、二锅头公司作为与红星公司同在北京市的生产二锅头酒的大型企业，其在使用涉案瓶贴的时候亦应知道红星公司所享有的第1132967号注册商标的使用情况，亦应根据诚信原则，作出合理避让。综上，一审法院认为，二锅头酒业、二锅头公司在其生产、销售的被控侵权产品上使用与红星公司第1132967号注册商标相近似的瓶贴的行为侵害了红星公司第1132967号注册商标专用权。此外，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的也属侵犯注册商标专用权的行为。因此，刘和公司、刘和购物在本案中销售涉案北京二锅头白酒的行为也侵犯了红星公司的第1132967号注册商标专用权。

至于原审被告是否侵害了红星公司第3731472号、第3200267号注册商标。一审法院认为，因红星公司在1997年12月即注册第1132967号注册商标，加之红星公司所生产销售的红星二锅头酒在全国范围内具有较高的销售量和知名度，使得被控侵权产品瓶贴的外观专利设计人岳忠魁完全有机会接触到红星公司的第1132967号注册商标。将岳忠魁拥有的外观设计专利与红星公司的第1132967号注册商标相比较，可以看出该外观专利较为完整包括了红星公司第1132967号注册商标的主要部分，应属于对红星公司所享有的该注册商标的简单模仿，故该外观设计专利并无新颖性和创造性。而红星公司的第3731472号、第3200267号注册商标系在第1132967号注册商标的基础上的延续和简单变化，与第1132967号注册商标具有较强的继承性。综上，虽然被控侵权产品的外观专利设计时间在红星公司的第3731472号、第3200267号之前，但在两者发生权利冲突时，涉案外观专利不应予以保护，亦应认定侵犯了红星公司的第3731472号、第3200267号注册商标专用权。

对于第二个焦点问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，红星公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受损失的数额，亦未提交证据证明四原审被告因侵权而获得利益的数额，一审法院参照涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、期间、四原审被告的经营规模以及红星公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌定由二锅头酒业、二锅头公司承担10万元的赔偿责任，刘和公司、刘和购物承担6000元的赔偿责任。

至于红星公司主张的要求四原审被告在报纸上消除影响的诉求，一审法院认为，红星公司并未提供证据证明其名誉受到侵害，且本案的裁判文书可以在最高人民法院裁判文书网上被大众广泛查看，已经可以达到消除不良影响的目的，故对红星公司的该诉求，一审法院不再予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条规定，一审法院判决：一、北京二锅头酒业集团、北京二锅头酒业股份有限公司、新泰市刘和经贸有限公司、新泰市小协镇刘和购物广场于判决生效之日起立即停止侵害北京红星股份有限公司第1132967号、第3731472号、第3200267号注册商标专用权的行为；二、北京二锅头酒业集团、北京二锅头酒业股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京红星股份有限公司经济损失及合理开支共计10万元；三、新泰市刘和经贸有限公司、新泰市小协镇刘和购物广场于判决生效之日起十日内赔偿北京红星股份有限公司经济损失及合理开支共计6000元；四、驳回北京红星股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由北京红星股份有限公司负担1010元，由北京二锅头酒业集团、北京二锅头酒业股份有限公司负担3103元，由新泰市刘和经贸有限公司、新泰市小协镇刘和购物广场负担187元。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是二锅头酒业、二锅头公司在被诉侵权商品上使用的瓶贴标识是否侵害了红星公司的涉案商标权。首先，被诉侵权商品上使用的瓶贴标识实际起到了标识商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，一审法院已将被诉侵权商品使用的瓶贴标识与涉案三个注册商标分别进行了比对，被诉侵权瓶贴标识与涉案三个注册商标无论是整体还是主要部分均构成近似，容易导致相关公众产生被诉侵权商品与红星公司之间存在关联关系的误认。被诉侵权瓶贴标识与涉案三个注册商标在线条、颜色等方面也确实存在某些细节的不同，但并不足以使被诉侵权瓶贴标识与红星公司的涉案三个注册商标在整体视觉效果上产生显著差异，不足以消除相关公众的混淆误认。其次，二锅头酒业、二锅头公司辩称红星公司在起诉书中没有提到第1132967号注册商标，更没有选择将第1132967号注册商标的产品进行比对。经查，红星公司一审庭审时将第1132967号注册商标明确为其诉讼请求的相关内容，一审法院将其归纳为争议焦点并征询各方当事人的意见，包括二锅头酒业、二锅头公司在内的各方当事人均无异议。再次，二锅头酒业、二锅头公司辩称岳忠魁的外观设计在2004年就已申请外观设计专利，并且颜色明确，规格清楚，而红星公司2005年才申请注册商标，且剽窃了岳忠魁外观设计的新颖性和创造性，红星公司的第3731472号、第3200267号注册商标侵犯了岳忠魁的专利权，本案应当追加岳忠魁为第三人。对此，本院认为，红星公司的涉案三个注册商标属于系列商标，第3731472号、第3200267号注册商标系在第1132967号注册商标的基础上的延续，与第1132967号注册商标具有较强的继承性。被控侵权产品的外观专利设计时间在红星公司的第3731472号、第3200267号之前，但是，红星公司的第1132967号商标注册时间是在1997年12月，远早于岳忠魁申请外观专利的时间。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。二锅头酒业、二锅头公司作为与红星公司同在北京市的生产二锅头白酒的大型企业，将该外观设计用作被控侵权产品的瓶贴时构成对涉案注册商标专用权的侵犯，并且该外观设计专利因未交年费已于2010年终止。综上，二锅头酒业、二锅头公司的抗辩主张不能成立，本院不予支持。一审法院认定二锅头酒业、二锅头公司生产的被诉侵权商品侵害了红星公司的涉案三个注册商标专用权，并无不当，其关于追加第三人的请求亦不予准许。

综上，二锅头酒业、二锅头公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3103元，由上诉人北京二锅头酒业集团、北京二锅头酒业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑元文

审 判 员　安景黎

审 判 员　康　靖

二〇二〇年九月二十二日

法官助理　刘　鑫

书 记 员　周涵宇