起点中文网诉神马搜索侵害作品信息网络传播权纠纷案二审判决书

上海知识产权法院民事判决书

（2020）沪73民终51号

当事人

上诉人(原审被告)：广州神马移动信息科技有限公司，住XXXX。 

法定代表人：吴嘉，执行董事。 

委托诉讼代理人：秦雪峰律师。 

委托诉讼代理人：童秋逸枫律师。

被上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住XXXX。 

法定代表人：吴文辉，执行董事。 

委托诉讼代理人：刘建法律师。 
委托诉讼代理人：顾盛妍律师。 
委托诉讼代理人：顾盛妍律师。 

审理经过

上诉人广州神马移动信息科技有限公司(以下简称神马公司)因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院作出的(2018)沪0115民初87921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，于同年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人神马公司的委托诉讼代理人童秋逸枫，被上诉人玄霆公司的委托诉讼代理人顾盛妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人（原审被告）诉称

神马公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回玄霆公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.玄霆公司的网站多次因涉黄涉暴被整改，涉案的290部作品中100部已下架的作品属于不受法律保护或者仅有限保护的作品；2.玄霆公司提交的权属文件并未形成完整的证据链，不足以证明玄霆公司享有涉案作品的著作权，不足以认定玄霆公司主张的涉案作品与被控侵权作品即为同一作品；3.神马公司已经充分证明其是网络服务提供者，一审法院以证据不足认定神马公司直接提供涉案作品，属事实认定错误；4.一审法院认为难以直接认定被控侵权作品存储于神马公司的服务器上，又认为神马公司的行为属于向公众提供作品从而构成侵害作品信息网络传播权，违背了信息网络传播行为认定的服务器标准；5.涉案作品商业价值极低，一审判赔金额过高。

被上诉人（原审原告）辩称

玄霆公司辩称：1.涉案作品不属于涉黄涉暴作品，神马公司不能仅凭主观臆断认为其中部分作品属于涉黄涉暴作品；2.玄霆公司一审提交的证据已足以证明其享有涉案作品的著作权；3.神马公司的证据不能证明其仅提供网络服务，且其类似行为已被在先生效判决认定构成侵权；4.一审判赔金额合理。

原审原告诉称

玄霆公司向一审法院起诉请求：1.判令神马公司立即停止侵害玄霆公司就涉案文字作品享有的信息网络传播权的行为，在“神马搜索”中停止提供在线阅读以及下载服务；2.判令神马公司赔偿玄霆公司经济损失1450万元(每个作品主张5万元)；3.判令神马公司支付玄霆公司为制止侵权行为而支出的合理开支146.7万元(包括公证费1.7万元、律师费145万元)。一审诉讼过程中玄霆公司撤回第一项诉讼请求。 

一审法院查明

一审法院认定事实：

一、涉案作品的相应事实

玄霆公司是国内原创文学门户网站“起点中文网”的运营商。玄霆公司经与相应作者签订《文学作品转让协议》，取得了涉案290部小说的信息网络传播权。经玄霆公司、神马公司双方共同确认，其中《容婉》等189部小说在本案审理中仍在“起点中文网”登载，登载页面反映了作品名称、作者笔名、作品的总字数、总点击、总推荐、章节数及收费章节、最后更新时间、是否完结等情况。《夏至得安乐》等101部小说已从该网站下架，“起点中文网”的后台页面反映了作品名称、作者笔名、连载状态、作品的总字数、总点击(pc)、总收藏、总推荐、是否有vip收费章节等情况。

二、被控侵权行为相应事实

(一)“神马搜索”的基本情况

神马公司为移动搜索网站“神马搜索”的运营商。“神马搜索”的网站上介绍其系一款移动搜索产品，经过了UC浏览器超过5亿用户的测试。UC浏览器网站上的“俞永福：神马移动搜索渗透率突破20%，已令百度颤抖”(发布日期2014年5月5日)一文介绍，神马搜索的目前月活用户已突破1亿，在国内移动搜索市场用户渗透率突破20%。

根据神马公司于2015年7月28日所做的第17953号公证，“神马搜索”的小说频道页面底部有“本站系基于互联网搜索引擎技术，通过关键字为您提供信息检索网络技术服务”，并有“服务声明”、“维权举报”和“转码声明”。点击进入“服务声明”后，分为服务条款、离线技术声明、权利保护通知、免责声明、转码技术声明、隐私权政策共六部分，主要内容包括：神马搜索提供移动搜索引擎技术服务，不存储、改变、筛选任何内容，提供的服务依“现状”和“可得到”的状态下提供，全部搜索结果的排序由系统自动生成；离线技术服务系基于用户点击标示“离线”按钮的行为，判断用户选择使用该服务，该项技术使系统自动在全网进行搜索，用户同时从第三方网站直接获取所需的数据信息，神马搜索在此仅提供相应的技术服务，没有对第三方网站内容进行任何人工编辑，且不改变第三方网站的任何数据内容；转码技术服务系搜索引擎技术在移动互联网上智能性地将电脑端的网页格式进行自动、快捷地转换，以适应在手机等移动终端的浏览需求，快速高效地呈现转换后的内容，系统根据终端屏幕的特点自动对文本内容进行调整，并将不适宜通过手机等移动终端播放的内容进行自动过滤或压缩，神马搜索在上述过程中不进行人为干预或人工编辑，如第三方网站修改、删除或屏蔽相关数据信息，则该转码技术服务将因此陷入无法提供等情况；此外，“权利保护通知”中公示了当知识产权人认为神马搜索指向的网页链接和内容侵权时发送通知的渠道，“免责声明”中声明对其通过搜索引擎技术搜索到的数据不承担任何责任。通过该小说频道搜索小说时，搜索结果详情页的小说简介上方有“转码阅读”按钮，点击小说阅读界面中央后会在屏幕上方显示来源网址，点击后可跳转到来源网站，来源网站的小说排版与“神马搜索”中不同。

(二)涉案小说在“神马搜索”中的搜索、阅读、下载情况

根据玄霆公司于2016年2月25日-3月1日间所作的第190-192、194-196、208-217号公证，在“神马搜索”的小说频道依次搜索“容婉”等290部涉案作品的名称，搜索结果显示上述小说的作者与玄霆公司主张的同名小说的作者笔名相同，并注明来源、最新更新章节数、搜索人数等信息。点击进入后，有“开始阅读”“缓存全本”“加入书架”按钮。点击“开始阅读”按钮后进入小说阅读页面，阅读时点击屏幕后会在屏幕上方出现一行网址及“转码声明”四字，屏幕下方出现目录、换源、设置等按钮，点击目录后出现全部章节目录。点击前述“缓存全本”按钮后开始下载小说内容，下载完成后关闭无线网路，可进入uc浏览器的“小说书架”离线阅读下载的小说内容。上述过程中反映的小说目录及小说内容均与玄霆公司作品中的相应内容相同。

一审审理中，玄霆公司确认涉案小说在“神马搜索”上已删除。

根据神马公司于2019年3月13日所作的第2908号公证书，涉案小说在“神马搜索”的阅读界面出现的网址均可登录并阅读，相应小说内容与在“神马搜索”中基本相同，但有部分存在差别。例如，作品《墨者计划》的第1章、第56章在所谓的来源网站上的标题比“神马搜索”中的标题多了“章节目录”四字，且上述章节的正文前比“神马搜索”中多了一串内容为该来源网站网址的文字，作品《复面红颜》的“主要人物简介”这一章在所谓的来源网站中亦在正文前也多了一串内容为该来源网站网址的文字。

(三)关于“神马搜索”的其他事实

根据玄霆公司于2015年6月9日所作的第2108号公证，在“神马搜索”的小说频道搜索“斗战圣皇”，点击该小说第119章阅读界面屏幕中央后出现的网址为www.uukanshu.com，点击该网址后弹出对话框，内容为“访问来源网站：www.uukanshu.com/b/24362/137441.html#_m_XXXXXXXXX…，离开智能小说模式”，点击后跳转到名为“uu看书网uukansh.com”的网站，页面显示该网站的登陆入口、搜索框等，但同时显示“您访问的页面不存在或已删除！”。后依次搜索“重生在三国”“美女的超级保镖”，点击相应小说章节阅读界面屏幕中央弹出的对话框中的来源网址，均跳转到新的网页并显示“出错啦！”，但检查网络显示“网络连接正常”。

神马公司提交了由其委托、出具时间为2015年3月11日的第197号鉴定书。该次鉴定对在“神马搜索”上阅读起点中文网小说《末世之掠夺》和纵横小说网小说《不死剑神》部分章节进行测试。根据该鉴定书，浏览器访问形如“http：//m.sm.cn/novel/read.php?title=小说名&author=作者”的网址时进入相应小说在“神马搜索”的详情页，点击小说目录链接中的某章节标题后进入小说的内容页面。经测试分析，在“神马搜索”代码程序功能作用下，小说目录信息由域名为“read.xiaoshuo1-sm.com的服务器提供，点击小说目录链接时其免费章节的网页页面框架信息由神马的服务器提供，章节内容由起点或纵横的服务器提供。

根据神马公司于2016年6月21日所作的第15753号公证，在“神马搜索”中搜索案外小说，点击搜索结果中来源网址为阿里文学网站的章节内容，在“神马搜索”中的阅读内容与在阿里文学网站中的文字部分相同；将阿里文学网站中的相应小说内容修改后再在“神马搜索”中点击阅读，显示阅读内容也随之修改。

另查明，玄霆公司为本案诉讼支付律师费145万元，公证费1.7万元。

一审法院认为

一审法院认为，本案的争议焦点主要在于：(1)玄霆公司是否享有涉案作品的信息网络传播权；(2)“神马搜索”的涉案行为是否构成通过信息网络向公众提供作品；(3)若神马公司构成侵权，其责任的承担。

一、关于玄霆公司是否享有涉案作品的信息网络传播权 

涉案小说属于文字作品，著作权由作者享有。我国《著作权法》第十一条规定，除另有规定外，著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。因此，对于著作权权属的审查，一般以作品上的署名等作为初步证据。玄霆公司提交的证据显示，涉案作品《文学作品转让协议》及附件中载明的作品名称、作者笔名与相应作品在“起点中文网”的登载页面或后台信息，以及涉案作品在“神马搜索”中所显示的相应信息均相同，玄霆公司提交的作品大纲与相应作品文档内容相符，“神马搜索”中的作品章节名称及作品内容亦与玄霆公司提交的作品文档的内容相同。上述证据共同证明，与玄霆公司签订转让协议的主体系相应小说的作者。玄霆公司通过与涉案小说的作者签订转让协议，享有上述作品的信息网络传播权等著作权。神马公司质疑涉案作品、笔名和真名的对应性，但未提交相反证据，一审法院不予采纳。虽然部分小说在诉讼过程中未登载于“起点中文网”，但根据玄霆公司提交的协议、作品文档及后台信息，并结合神马公司网站上的小说信息与上述证据中反映的作品信息均一致的事实，可以确定上述作品的内容及权属状态。

二、关于“神马搜索”的涉案行为是否属于通过信息网络向公众提供作品

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款的规定，提供行为是指通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得。因此，提供行为本质在于将作品等置于向公众开放的网络服务器中，具体形式则包括上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等，其中，上传到网络服务器系最典型的提供方式。对网络经营者而言，作品是否存储于其控制的服务器上，是认定其是否实施了作品提供行为的主要事实依据。在网络阅读尤其是移动阅读中，随着移动搜索、转码等技术的发展，提供作品的手段越来越丰富，同时也越来越隐蔽，往往很难仅根据作品阅读界面直接判断相应内容是否存储于被控侵权人的服务器上。在无法直接进入服务器进行勘验的情况下，通常可通过使用网络抓包工具，对用户搜索、阅读相应作品的全过程进行监控，而后通过分析抓取的数据包中的相关信息，得出作品的来源IP地址或者host，并以此判断作品所存储的服务器。但若权利人在取证时未进行以上操作，则往往很难直接证明涉嫌侵权作品是否存储于被控侵权人的服务器从而证明是否存在作品提供行为，而需要从提供行为的本质出发，根据现有证据进行综合认定。

本案中，神马公司通过“神马搜索”的小说频道提供移动阅读服务。根据现有证据，网络用户可在“神马搜索”中在线阅读并下载涉案作品，且阅读过程中未出现界面跳转。同时，玄霆公司提交的第2108号公证书证明，在“神马搜索”中点击可正常阅读的案外小说的阅读界面中所标注的第三方网址时，或无法登陆，或虽可登陆但显示页面不存在或已删除，可见“神马搜索”曾独立于其所谓的来源网站向公众提供小说内容，而神马公司称“神马搜索”的服务模式前后一致。另一方面，神马公司提交的第197号鉴定书则证明，“神马搜索”在调取来源于“起点中文网”和“纵横小说网”关于案外小说的内容时，服务器系向来源网站请求数据；神马公司提交的第15753号公证反映出，“神马搜索”中的小说文字内容与其标注的阿里文学网站的小说内容相同，并随着阿里文学网站的小说内容修改而修改。根据上述证据，一审法院难以直接认定网络用户在“神马搜索”阅读、下载的作品存储于神马公司的服务器上。但以上证据反映出，涉案作品各章节的内容系由神马公司从不同网站获得后直接提供给用户，上述作品在“神马搜索”上的传播是神马公司基于自己的意志主动选择的结果。神马公司的行为使公众可以在自己选定的时间和地点通过信息网络在“神马搜索”上直接获取涉案作品，符合前述司法解释规定的通过信息网络向公众提供作品的行为特征。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，玄霆公司有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。根据上述规定，在权利人提供了初步证据的情况下，网络服务提供者仅提供网络服务的举证责任由网络服务提供者承担。现神马公司为证明其就涉案作品仅提供搜索、链接及实时转码技术，提交了第197号鉴定书、第15753号公证及第2908号公证作为证据。但上述第197号鉴定书及第15753号公证书并非是对涉案作品的数据调取情况进行测试分析，对案外作品的分析亦局限于三个网站的免费章节，分析过程的网络数据包展示也不够完整，并不能全面、客观反映“神马搜索”所提供服务的实际情况，不足以证明神马公司就涉案作品仅提供了网络服务。第2908号公证书也仅能证明在玄霆公司取证时间的3年后，“神马搜索”中部分被控侵权小说的阅读页面所标注的来源网址可以登录及阅读，但该事实并不影响对神马公司网站服务模式的认定。相反，根据神马公司提交的2908号公证书，作品《墨者计划》《复面红颜》的部分章节在所谓的来源网站的内容与在“神马搜索”中存在区别。神马公司称来源网站中多出来的文字是文字广告链接，在转码时被识别为广告而去除，但上述多出来的文字系纯文本内容，并未被设置链接，故对神马公司的该意见不予采纳。

神马公司还提出，玄霆公司仅比对了涉案小说部分章节的内容，难以证明被控侵权作品与玄霆公司作品相一致。一审法院认为，涉案小说数量繁多，所涉及的章节数及字数亦极多，不可能进行逐字比对。现“神马搜索”中显示的小说名称、作者、目录标题及随机点击阅读的小说内容均与玄霆公司作品一致，在没有相反证据的情况下，足以认定“神马搜索”上的涉案小说与玄霆公司享有著作权的小说具有同一性，故对神马公司的上述意见不予采纳。

综上，神马公司未经许可，通过信息网络向用户提供玄霆公司享有著作权的涉案作品，构成对玄霆公司信息网络传播权的侵害。

三、关于神马公司的责任承担

神马公司就其侵害玄霆公司作品信息网络传播权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。因神马公司的侵权行为已停止，玄霆公司撤回要求神马公司停止侵权的诉讼请求，予以准许。关于赔偿金额的确定，鉴于玄霆公司的实际损失及神马公司的违法所得均不能确定，一审法院将综合考虑涉案小说的知名度不高、部分小说在“起点中文网”上设置有收费章节、玄霆公司小说的字数及在“起点中文网”上的点击量等情况、涉案小说在“神马搜索”中的搜索人数及更新的章节数、侵权行为的性质、持续时间等因素酌情确定赔偿金额。玄霆公司为本案诉讼支出的公证费属于其为制止侵权行为所支付的合理开支，应由神马公司负担。对玄霆公司主张的律师费金额，一审法院将结合律师工作量、本案具体案情等因素酌情确定。

一审裁判结果

据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十二)项、第十一条第一款、第四款、第四十八条第(一)项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款和第二十六条规定，判决如下：

一、神马公司自判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司经济损失320万元；

二、神马公司自判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司为制止侵权行为所支付的合理开支35万元；

三、驳回玄霆公司的其余诉讼请求。

二审法院查明

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，玄霆公司撤回了对《复面红颜》、《永相忘之君殇》、《冰山总裁的娇妻》、《虎啸全球》、《极品美女帝国》、《花都至尊丐王》、《江湖大反派》、《捉妖实录》、《随身武侠世界》、《萝莉掠夺之书》、《妖羽驯夫》、《一庶难求》共12部作品的起诉，神马公司对此予以确认，本院予以准许。

二审法院认为

本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点主要在于：一、玄霆公司是否享有涉案作品的信息网络传播权；二、神马公司的行为是否构成侵权；三、一审判赔金额是否合理。

一、玄霆公司是否享有涉案作品的信息网络传播权

根据《著作权法》第十一条规定，除另有规定外，著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。涉案278部小说属于文字作品，双方当事人一审中确认其中189部小说仍在“起点中文网”登载，另89部小说并未在该网站中登载。该278部小说在神马搜索中均显示有作者署名，其中189部小说的作者署名与起点中文网显示的作者署名相同，上述网站中的所署名者可以认定为作者。另外，玄霆公司针对每部小说均提供了《文字作品转让协议》及附件，其中作品名称、作者笔名与涉案作品在神马搜索中所显示的相应信息均相同，作品大纲与相应作品文档内容相符，亦进一步印证了涉案小说的作者身份。综上，可以认定玄霆公司通过与涉案小说的作者签订文学作品转让协议，取得涉案作品的信息网络传播权。关于其中的89部小说，虽然一审诉讼时未在起点中文网登载，但其在神马搜索中均显示有作者署名，该作者署名与玄霆公司主张的作者相同，与玄霆公司提供的《文字作品转让协议》及附件等证据能够相互印证，亦与玄霆公司的后台信息能够相互印证，可以认定前述小说的作者以及玄霆公司经授权取得相应作品的信息网络传播权。神马公司认为玄霆公司的网站多次因涉黄涉暴被整改，涉案的多部已下架的作品属于不受法律保护或者仅有限保护的作品，但神马公司对此并未提供证据证明其主张，故对神马公司该项上诉理由，本院不予支持。此外，关于神马公司认为玄霆公司提交的权属文件存在涂改、页面替换等问题未形成完整的证据链，不足以证明玄霆公司享有涉案作品的著作权，对此，一审法院已进行了充分阐述，本院予以认同，在此不再赘述。综上，神马公司认为涉案证据不足以证明玄霆公司享有涉案作品的信息网络传播权的主张，不能成立，本院不予支持。

二、神马公司的行为是否构成侵权

关于小说内容比对是否具有同一性，本院认为，鉴于涉案小说数量较多、所涉章节数和具体字数亦极多，一审法院经查公证的小说名称、作者、目录标题以及随机点击的小说内容均与玄霆公司的小说相同，在无其他相反证据的情况下，一审法院认定两者小说具有同一性，本院予以确认。

本案中，在案证据显示网络用户可在神马搜索中阅读并下载涉案作品，且阅读过程中阅读界面并未出现跳转，而玄霆公司提交的第2108号公证书显示，在“神马搜索”中点击可正常阅读的案外小说的阅读界面中所标注的第三方网址时，或无法登陆，或虽可登陆但显示页面不存在或已删除。综上，可以认定神马公司的行为可使网络用户在自己选定的时间和地点通过信息网络在神马搜索上直接获取涉案作品，而涉案作品是否存储于神马公司的服务器上则难以判断。

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。根据上述规定，在权利人提供了初步证据的情况下，网络服务提供者主张其仅提供网络服务的应承担相应的举证责任。本案中，玄霆公司提供的证据可以证明涉案作品可以在神马公司经营的“神马搜索”中进行阅读和下载，已构成了初步证据，神马公司对此提供了第197号鉴定书、第15753号公证书以及第2908号公证书作为其仅提供网络服务的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本院注意到，神马公司提供的第197号鉴定书以及第15753号公证书仅系针对部分案外作品的数据分析，且亦限于来源于起点中文网和阿里文学网的部分章节。第2908号公证书的公证时间在玄霆公司取证的3年之后。结合玄霆公司提交的第2108号公证书，该些证据并未达到高度盖然性的证明标准，不足以证明神马公司就涉案作品仅提供了网络服务，故神马公司应承担相应的举证不利后果。综上，一审判决认定神马公司通过信息网络向用户提供了涉案作品，并无不当。

此外，即使如神马公司所主张，其对涉案小说仅提供搜索链接转码服务，对于涉案侵权作品的传播，神马公司亦具有过错，也应承担相应的侵权责任。神马搜索针对小说专门设置了小说搜索频道，阅读过程中阅读界面并不出现跳转，亦不涉及用户选择阅读来源问题，神马公司为提升阅读体验亦专门设置了小说目录，对于转码的第三方网站内容在显示时亦去除了与文本无关的广告等内容，实质上系神马公司主动、直接地整合不同网站内容，逐章提供给用户；另外，神马主张其小说搜索系针对全网搜索，而神马公司设置专门小说搜索频道，应当注意到第三方网站存在提供侵权作品的可能性，亦应当知道其搜索结果链接至第三方侵权网站的可能性，对此却未采取任何措施预防侵权行为的发生。综上，神马公司也未尽到与其提供的服务相应的注意义务，帮助了第三方侵权网站侵权行为的传播。

综上所述，一审法院认定神马公司构成对玄霆公司信息网络传播权的侵害，并无不当。神马公司的该项上诉主张，本院不予支持。

三、一审判赔金额是否合理

根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案系由290个案件并案而来，鉴于玄霆公司因被侵权所遭受的实际损失以及神马公司因侵权所获的经济利益均无法证明，一审法院适用法定赔偿，综合考量涉案作品的知名度、字数、点击量、搜索人数、获利情况、侵权行为的性质、持续时间等因素，酌定神马公司赔偿玄霆公司经济损失320万元。

对此，本院特别注意到：首先，本案二审期间，玄霆公司撤回了对12部作品的诉请，故涉案作品共涉及278部小说，作品数量相较于一审已有所减少；其次，下架作品比例较高，玄霆公司提供的在案证据显示，278部小说中，有189部小说仍在“起点中文网”登载，另89部小说系已下架作品，并未在网站中登载，下架作品市场价值相对较低；再则，相当比例的作品在神马搜索中的搜索人数较少，278部小说中，搜索人数为0的共有103部，占小说总数的37%，搜索人数为1-50人的共43部，搜索人数为51-100人的共21部，故上诉人并未因该些作品获利或者所获利益较少；此外，针对上诉人提出的部分作品涉黄涉暴问题，被上诉人虽撤回了对其中12部作品的起诉，但未撤回的作品中仍有部分内容文学价值较低。综合考虑上述因素，本院认为，原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失320万元明显过高，依法应予调整为200万元为宜。

二审裁判结果

据此，依照《著作权法》第四十九条，《民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初87921号民事判决第二项；

二、撤销上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初87921号民事判决第一项、第三项；

三、上诉人(原审被告)广州神马移动信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人(原审原告)上海玄霆娱乐信息科技有限公司经济损失人民币200万元；

四、驳回被上诉人(原审原告)上海玄霆娱乐信息科技有限公司原审其余诉讼请求；

五、驳回上诉人(原审被告)广州神马移动信息科技有限公司其余上诉请求。

本案一审案件受理费人民币117,602元，由原审原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担人民币50,147元，原审被告广州神马移动信息科技有限公司负担人民币67,455元。二审案件受理费人民币35,200元，由上诉人广州神马移动信息科技有限公司负担23,300元，被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担11,900元。

本判决为终审判决。
　　

审判长      凌   崧
审判员      易   嘉
　　审判员     陈瑶瑶

　　二〇二〇年十月二十九日 

　　法官助理      陈兵
　　书记员     陈兵