浅析撤三程序中商标的象征性使用

商标法意义上的商标使用，是指将商标用于商品包装、容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为；商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法所称的使用。

但是如果仅仅是为了维持诉争商标注册进行象征性使用的，不具备真实使用意图的，往往不能证明商标的有效使用。此观点通过笔者所在代理所的一起撤销复审行政诉讼的案件予以说明：

石狮市某电子商务有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会（现为国家知识产权局）及第三人广州欧贝卡服饰有限公司关于第9828931号“尘埃CHENAI”商标撤销复审行政诉讼案件中，笔者所在代理所作为第三人广州欧贝卡服饰有限公司代理人参加了诉讼。本案中，石狮市某电子商务有限公司主张其在2014年1月3日至2017年1月2日期间在指定商品上进行了有效的商业使用。其提供的证据有：一张2014年12月份与石某签订的金额为169元的尘埃牌棉衣销售合同；一张2014年11月与王某签订的金额为179元的尘埃牌棉衣销售合同及开具的手写发票；一张2015年3月与程某签订的金额为173元的尘埃牌针织卫衣销售合同；还有一张2015年1月与蒲某人签订的金额为238元的尘埃牌针织卫衣销售合同。

石狮市某电子商务有限公司仅依据四张销售合同就主张商标的有效使用难免牵强，试想一个正常经营的服装公司，在销售服装时，合作方不仅都是自然人，而且每单的服装数量只有一件，金额仅百元，双方还要不嫌劳烦的签订销售合同，完全不符合正常的商业经营惯例，没有人买件上百元的衣服还要与店家签订销售合同的。原告在三年内仅有四单交易，并且四份销售合同的总金额仅759元，难免有为了维持商标的注册而进行象征性使用的嫌疑。经过我所律师有理有据的分析，原告自觉理亏，没有胜诉把握，最终主动撤回诉讼。

虽然《北京高院商标审理指南》中规定“具有下列情形之一的，当事人主张维持商标注册的，不予支持：为了维持诉争商标注册进行象征性使用的。”但是在司法实践中，对象征性使用的审判标准仍然具有一定的主观性，亦有秉承宽泛标准进行审查的，参考笔者所在代理所代理的另一起撤销复审行政纠纷案件:

南京蓝晶莹计算机科技有限公司诉国家知识产权局、第三人某网络科技有限公司关于第66966551号“花絮”商标撤销复审行政纠纷案中，笔者所在代理所代理南京蓝晶莹公司作为原告提起诉讼。蓝晶莹公司为了证明复审商标在2014年8月9日至2017年8月8日期间在指定商品上进行了有效的商业使用，其提供了一份与北京某商贸责任有限公司于2017年8月2日签订的一份关于“花絮”牌有线鼠标、有线键盘商品的采购合同，并附有支付发票，总金额为1206元。北京知识产权法院认为其提交的证据能够证明复审商标于指定期限内在核定使用的鼠标商品上进行了真实、有效、合法的商业使用。鉴于计算机、计算机外围设备、计算机周边设备、与计算机联用的打印机、扫描仪（数据处理设备）、笔记本电脑与鼠标属于类似商品，对复审商标的上述核定使用商品亦予以维持。

通过上述两则案例可以看出，对于商标的象征性使用，司法实践中并没有统一的标准，仍然存在着宽严相济的情况，由法官自由裁量。笔者认为第一则案例法官倾向于是象征性使用，并进行当庭释明，原告主动撤诉，是源于原告提供的合同及发票实在是不符合销售惯例和消费者的购买习惯，完完全全是为了应对此次的撤销复审案件。而对于第二则案例法官审查较松，笔者认为法官判定商标的有效使用并不仅仅是基于这一份采购合同，还由于蓝晶莹公司除此之外，还提供了其他采购合同，虽然时间超期，但能够证明复审商标的延续性使用，并且还提供了与浙江天猫技术有限公司的服务协议，证明在天猫开设旗舰店，也就是说虽然蓝晶莹公司提供的其他使用证据虽然证明效力不高，但能够证明其是具有真实的使用意图的，这也是符合撤三制度的立法初衷的，故而法院采取了宽松的审查态度。

虽然法律明确规定了象征性使用不能作为有效的使用证据，但是仍然不能采取一刀切，应结合具体的案件具体分析。撤三制度的设置是为了清理闲置商标，并不是惩罚商标权利人，所以在审查注册商标的使用证据时，还是应辩证的看待。

笔者认为在处理撤三的案件中，可以对商标注册人提交的使用证据从以下几方面予以考量，从而把握是否为象征性使用：

1、复审商标指定使用的商品或服务的销售数量的多寡；

2、复审商标使用证据的形成时间，如果在三年期间结束前才开始使用，结束后又使用极少，考虑有象征使用嫌疑；

3、仅提供了复审商标极少量的宣传广告，没有其他证据予以佐证；

4、复审商标注册人与合作主体双方之间是否存在关联关系；

5、依据交易习惯和购买习惯，并不符合商业惯例的使用情形。

商标是一个企业的灵魂，对企业的经营发展具有重大作用，我们在经营自己的商标时，应全力以赴，充分发挥商标的识别作用和市场价值，而不应闲置商标，浪费商标资源。

企业为了防止苦心经营的商标通过撤三程序被撤销，笔者建议企业从以下方面做起：

1、规范使用注册商标，严格按照注册商标标识样例进行使用；

2、在交易文书、发票等资料上标记注册商标；

3、在宣传物料的显著位置标记注册商标；

4、所有涉及注册商标的流通资料进行专门管理。