商业秘密保护规章应弃用“中国商业秘密权利人”表述

作者 | 黄璞琳  江西省抚州市人大常委会法工委

国家市场监管总局2020年9月4日公布的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》，有两处使用了“中国商业秘密权利人”表述，分别是：

（1）第三条【适用范围】：任何自然人、法人或违法人组织实施了侵犯中国商业秘密权利人的商业秘密的行为或为其实施侵犯商业秘密行为提供帮助的行为，均适用本规定。

（2）第三十八条【特别规定】：国家市场监督管理总局及其授权的省级市场监督管理部门对外国人违法获取、披露、使用中国商业秘密权利人的商业秘密的行为发起侵权调查，责令其停止侵权行为，查封扣押行为人的侵权产品。据同时公布的《关于〈商业秘密保护规定（征求意见稿）〉的说明》，征求意见稿第三十八条是“明确了涉外案件的层级管辖规定”。

那么，征求意见稿使用的“中国商业秘密权利人”表述，应如何理解界定？是指“中国商业秘密的权利人”，还是指“中国的商业秘密权利人”？

其一，如果“中国商业秘密权利人”表述，是指“中国商业秘密的权利人”，那么，如何界定“中国商业秘密”？是指形成于中国境内的商业秘密，还是指形成或者储存、保管在中国境内的商业秘密？若按此理解界定，是否意味着在境外形成并且合法储存、保管的商业秘密，即使被他人在中国境内违法获取，或者在中国境内违法披露，或者在中国境内违法使用，也不能适用本规章？如果是这样的话，显然不符合2019年修订《反不正当竞争法》的立法本意，有损我国竞争执法的公正性、权威性。

其二，如果“中国商业秘密权利人”表述，是指“中国的商业秘密权利人”，那么，此处的“中国的”是按权利人国籍界定，还是按权利人的国籍或者经常居住地、营业地来界定？即，是仅指拥有商业秘密的中国公民、在中国注册或者合法成立的企事业单位等中国法人或者非法人组织，不包括拥有商业秘密的外国人、无国籍人、境外公司或者境外组织及其代表机构办事机构；还是指既包括拥有商业秘密的中国公民、中国法人或者非法人组织，也包括拥有商业秘密的在中国境内居住的外国人、无国籍人，以及在中国境内设有经营场所、代表机构或者办事机构的境外公司、境外组织？

但是，不管是将拥有商业秘密的外国人、无国籍人、境外公司、境外组织，无论是否在中国境内居住，无论是否在中国境内设有经营场所、代表机构或者办事机构，均全部排除在本规章予以保护的“中国商业秘密权利人”范围之外；还是仅将拥有商业秘密但未在中国境内居住，也未在中国境内设立经营场所、代表机构或者办事机构的外国人、无国籍人、境外公司、境外组织，排除在本规章保护的“中国商业秘密权利人”范围之外，都会导致外国人、无国籍人、境外公司、境外组织商业秘密被他人在中国境内违法获取或者违法披露、违法使用，却不能适用本规章。如此后果，显然同样不符合2019年修订《反不正当竞争法》的立法本意，有损我国竞争执法的公正性、权威性。

其三，从《关于〈商业秘密保护规定（征求意见稿）〉的说明》有关征求意见稿第三十八条“对外国人违法获取、披露、使用中国商业秘密权利人的商业秘密的行为”之管辖规定，是“明确了涉外案件的层级管辖规定”之表述来看，感觉征求意见稿起草者本意，是将外国人、无国籍人、境外公司、境外组织排除在“中国商业秘密权利人”范围之外。即，“中国商业秘密权利人”是与“外国人”相对应的国籍概念。如前所述，如此制度设计思路，会导致外国人、无国籍人、境外公司、境外组织商业秘密被他人在中国境内违法获取或者违法披露、违法使用，却不能适用本规章之后果，将有损我国竞争执法的公正性、权威性。

综上所述，本文建议国家市场监管总局制定商业秘密保护规章时，弃用“中国商业秘密权利人”表述。同时，建议将征求意见稿第三十八条涉及级别管辖的侵犯商业秘密涉外案件，表述为：“在中国境内违法获取、披露、使用外国人、无国籍人、境外公司、境外组织的商业秘密的行为，以及外国人、无国籍人、境外公司或者境外组织违法获取、披露、使用中国公民、中国法人或者非法人组织的商业秘密的行为，或者中国公民、中国法人或者非法人组织在境外违法获取、披露、使用其他中国公民、中国法人或者非法人组织的商业秘密的行为”。