反不正当竞争审判实务中的新趋势

作者| 邓旭涛 武汉知识产权审判庭法官

        林静寂 武汉东湖新技术开发区人民法院法官

2017年《反不正当竞争法》修订后，我国反不正当竞争审判实务呈现新的趋势，新型的不正当竞争案件快速凸显，主要表现为涉互联网的不正当竞争案件增多。新型不正当竞争案件主要体现为互联网不正当竞争，或者一般行为基于互联网行业或商业模式新特点而具有不正当性。新型的不正当竞争呈现出手段的信息技术化、形式的多样化和隐秘化等特点。

我国《反不正当竞争法》的修改，尤其是2017年的修改，在多个方面体现了立法的进步。一是将消费者明确为不正当竞争行为的损害对象，使得反不正当竞争法兼具市场管理、规制与“其他经营者和消费者”私权保护的多重属性，既保护经营者不正当生产经营活动侵害的正当商业利益，又保护相应的市场竞争秩序。二是将不正当竞争行为界定由“交易行为”改为“生产经营活动”，扩大了反不正当竞争法规制市场经营主体的行为范围。三是增加《反不正当竞争法》第十二条（一般称为互联网专条），加强对互联网领域不正当竞争行为的规制。

随着新行业、新商业模式的涌现，尤其是涉互联网的信息技术行业、服务行业的迅猛发展，经营者对用户、流量、数据、商业模式、商业领域等的争夺日益激烈，在商场如战场的环境下，为赢得竞争的胜利，必然会出现不正当的竞争行为。为此，新行业、新模式的市场秩序、商业规则和市场竞争行为，需要司法作出回应、给予保护和引导。

反不正当竞争审判实务中出现了新趋势，总体表现为以下三点：一是有别于“竞争关系—行为—损害”思路的 “行为—损害”审理思路出现；二是向抽象规制逃逸的现象明显，即积极适用《反不正当竞争法》第二条一般条款规定；三是裁判说理中进行的利益衡量。

实务审判中“行为—损害”的审理思路

审理思路一，即扩大损害的范围，淡化竞争关系，尤其是同业竞争关系。

不正当竞争行为产生的损害是与反不正当竞争法保护的法益相对的。从司法审判实务看，反不正当竞争法保护的法益可以是法定权益，但目前的趋势更多的是保护商业利益，甚至是影响商业盈利能力、商业竞争能力的因素，包括竞争优势、市场占有率、商业品牌知名度、商业信誉和声誉、商业秘密、商业运营资源、平台流量资源（如播放量、访问量、下载量、转载量、关注度等）、大数据资源、商业运行模式等，可以统称为竞争利益。通过不正当竞争行为损害竞争利益的，都是损害的范围。此外，反不正当竞争法作为市场监管法，还有规范市场竞争秩序的目的。当前新的趋势是，通过司法审判，规范和引导互联网领域商业生态秩序和行业健康发展。因此，总的来说，当前反不正当竞争法保护的法益更多的是竞争利益和竞争秩序。

从当前审判实务来看，反不正当竞争法保护竞争利益、规范竞争秩序，并不必然要求当事人之间有直接的竞争关系。当然反不正当竞争法在立法中亦没有明确规定将保护范围限制为其他同业经营者，而是“其他经营者”和“消费者”。目前对竞争关系的淡化主要表现为，审判实务中利用反不正当竞争法规制以下三种关系：

第一种是经营者与非同业经营者之间的不正当竞争。比如，上海知识产权法院二审审理的上诉人北京爱奇艺科技有限公司与被上诉人北京搜狗信息服务有限公司搜狗输入法搜索功能加载不正当竞争案，该案中双方并非同业竞争关系，爱奇艺为视频服务提供商，搜狗为输入法服务提供商。

第二种是经营者与消费者之间的不正当竞争。主要表现为经营者的不正当竞争行为损害消费者权益，比如，经营者的虚假宣传行为，有奖销售中的不正当竞争侵害消费者合法权益的行为。

第三种是经营者与用户之间的不正当竞争。比如，北京搜狗信息服务有限公司与杭州飞益信息科技有限公司、吕某等刷视频播放量数据不正当竞争案、微信“群控”行为案，案件被告或者不正当竞争行为实施者均为经营者的用户，并非同业竞争者。

审理思路二，即强调对竞争行为的规制。

对于不正当竞争行为的规制，本质上是将其视为一种侵权行为，从侵权的构成要件入手，分析行为的可责性，主要是违法性；损害（竞争利益和竞争秩序的损害）的发生；责任的该当性，即行为与损害的因果关系。从法院已经审理的不正当竞争案件来看，不正当竞争行为是市场主体在生产经营活动中的事实行为，有的行为可以经过细致分析，界定行为本质， “旧瓶装新酒”适用《反不正当竞争法》的具体条款进行规制，也有行为超出《反不正当竞争法》第二章规定的范围。具体体现为以下几种：

第一种是“挖”竞争资源的行为。如“斗鱼主播跳槽案”，有同业竞争关系的直播平台挖走其他直播平台的核心主播。不正当竞争的行为表现在：使用其他直播平台有影响力主播在其直播平台直播，将其他平台精心培养包装的游戏主播“挖墙脚”到本直播平台直播同类游戏，构成不正当竞争；利用网络爬虫盗用信息数据案，例如被告利用网络爬虫技术入侵后台盗用原告收集整理用于经营的实时公交运行数据，并将盗取数据用于经营同类业务。

第二种是技术干扰、介入行为。前述爱奇艺与搜狗输入法搜索候选功能加载案，用户进入爱奇艺网站上搜索或者观看视频时，使用搜狗输入法进行搜索拼写时会同时提供“输入候选”和“搜索候选”，点击“搜索候选”就会跳转至搜狗搜索网页。“输入候选”和“搜索候选”在搜狗输入法中呈现上下排列、大小也有区分，且“搜索候选”提供了关闭设置，但安装搜狗输入法时默认带有“搜索候选”功能。比如，在浙江天猫网络游戏公司与上海载和网络科技有限公司、载信软件（上海）有限公司“帮5淘”购物助手不正当竞争纠纷案中，被告上海载和公司运营“帮5买”网站，委托载信公司开发“帮5淘”购物助手，该软件功能包括为用户提供网购的全网搜索、比价和包邮服务。该案中，被控行为为：一是天猫平台页面顶部地址栏下方插入横幅，有相应的“帮5买”网站广告促销标识、搜索框等内容，该横幅可以点击收缩；二是天猫商城中具体的商品信息页面中插入了“帮5买，扫一扫 立减1元”和“现金立减”按钮，点击按钮则跳转到“帮5买”网站的宝贝详情页面，用户在该网站下单，付款给该网站，然后该网站代替用户向天猫商户购买商品，再由天猫商城商户向网络用户发货。再比如，深圳聚网视科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司视频聚合盗链视频广告屏蔽不正当竞争纠纷案，被告利用视频聚合盗链行为，通过破解爱奇艺的验证算法，取得有效密钥（key值），生成请求播放视频的sc值，绕开爱奇艺网站视频中的片前广告，在被告“vst全聚合”软件中直接播放爱奇艺网站视频内容。

第三种是恶意利用互联网规则行为。比如，许某利用互联网平台“通知—删除”规则不正当竞争案，许某通过篡改外观设计专利评价报告，将无效改为全部有效，从而使用变造权利证据向电商平台恶意投诉原告经营使用外观设计专利的商品侵权，导致涉案商品电商链接因“通知—删除”规则被平台删除，原告经营者利益受损。

第四种是不正当竞争与著作权、专利权或者商标权交合行为。某些行为与著作权、专利权或者商标专用权存在关联，但无法被著作权法、专利法和商标法所规制，权利人或者受害人无法依据著作权法、专利法或者商标法来主张保护，因此出现反不正当竞争法对行为进行规范的兜底。但反不正当竞争法有其独立保护价值、立法目的和体系，并不是对著作权法、专利法和商标法的兜底保护。虽然出于立法技巧而有向反不正当竞争法的立法指引，或者所涉行为与著作权、专利权或者商标权有一定的关联，但二者本质互相独立。对于交合案件，以前体现较多的是与商标相关的不正当竞争，基本是基于商标法的立法指引和《反不正当竞争法》第六条的规定。目前，著作权、专利权与不正当竞争纠纷交合的案件或者与著作权和专利权相关的不正当竞争行为开始显现，比如江南《此间少年》借用金庸武侠小说人物等不正当竞争案、刘若英《后来的我们》著作权及不正当竞争纠纷案，以及利用标准必要专利实施不正当竞争和垄断案件。

审理思路三，即寻求《反不正当竞争法》第二条一般条款的法律支持。

大量新类型不正当竞争案件中的竞争行为，并未明确规定在《反不正当竞争法》第二章，因此要规制这些不正当竞争行为， 《反不正当竞争法》第二条成为新类型的不正当竞争纠纷案件裁判说理的宝库，也是反不正当竞争法具有开放性的法律基础。

《反不正当竞争法》第二条一般规定的适用

法院在裁判新型不正当竞争纠纷时，对《反不正当竞争法》第二条进行积极适用，体现为向一般规则逃逸的现象。《反不正当竞争法》第二条一般性、开放性的立法规定，使得该条款成为新类型的不正当竞争纠纷案件裁判的法律依据和裁判说理的宝库。

《反不正当竞争法》第二条作为一般条款的弥补作用十分突出，其对司法维护竞争秩序，尤其是对新行业、新模式的竞争秩序的规范和引导具有积极作用。从《反不正当竞争法》第十二条互联网专条对插入链接、强制跳转行为，对用户的欺骗干扰行为、恶意不兼容行为，以及其他妨害、破坏行为规制的情况看，该条款新增近三年，已经无法满足社会现实状况，互联网不正当竞争行为已经突破该条规定。

《反不正当竞争法》第二条作为一般条款虽积极主动适用，但在适用时法院一般都十分谨慎。如在“斗鱼主播跳槽案”中，法院认为第二条作为一般条款适用条件为：一是法律未对这种竞争行为作出明确规定或者特别规定；二是其他经营者的合法权益因该竞争行为受到实际损害；三是该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德，具有不正当性或者可责性。在“刷视频播放量数据不正当竞争纠纷案”中，法院认为被告利用技术手段虚假刷高视频网站某一视频播放量，虚构视频点击量实质在于提升相关经营者或者公众对虚构点击量视频的质量、播放数量、关注度等的虚假认知，起到吸引消费者的目的。该种刷数量行为构成虚假宣传。法院认为对《反不正当竞争法》第二条严格把握适用，应该采取最适合的法律条款进行行为规制，通过现象看本质，对行为本质具体分析，适用具体法律条款，避免动辄使用一般规则。

裁判说理中的利益衡量

首先是司法衡量与立法衡量。立法是利益的事前衡量，通过制定法律加以固定。司法是事后衡量，具有补充性或者纠正性，立法利益衡量失衡，司法就要起到补救作用，进行再次衡量。

其次是多元利益的综合衡量。反不正当竞争法保护多元利益，包括经营者和消费者合法权益，还包括对竞争机制、竞争规则、商业生态链的保护，需要总体考量各方利益，实现利益平衡。比如在多个不正当竞争案件中，被告的行为都一定程度上对消费者福利有积极效应。“聚合盗链视频广告屏蔽案”中，通过技术屏蔽广告，用户免去看广告就可以享受视频资源；“帮5淘购物助手案”中，被告软件可以通过帮购、比价等帮助消费者作出最优的交易决定，以更低价格购买产品。但两案中被告行为从长期看会给相应行业的商业投入和创新带来负面影响，破坏商业生态平衡，消费者长期持续的利益将无法保障。

第三是司法干预与市场充分自由竞争的地位和界限。在处理充分自由竞争与不正当竞争的界限时，司法对竞争行为保持了克制和有限的干预，防止《反不正当竞争法》第二条过度适用，破坏市场主体之间充分、自由竞争。充分自由竞争的边界是他人合法权益和健康行业秩序。在“爱奇艺与搜狗输入法搜索候选功能加载案”中，法院认为被诉搜狗输入法的搜索候选功能加载行为没有欺诈、强制跳转或屏蔽、没有强制交易，也没有妨害其他经营者正常竞争优势的发挥，干扰介入行为不存在过度妨害，行为不会构成混淆、对原告干扰未影响正常运营、正常市场选择没有被破坏。

面对新趋势的反思

笔者认为，司法作用是依据反不正当竞争法保护竞争，排除不正当竞争或者限制竞争的行为。在认定市场竞争行为的“不正当性”时，应当考量如下三个因素：

首先，考虑某一竞争行为是否符合行业特点、惯例、特定的营运模式，是否违背基本的商业伦理和道德准则，是否违反诚实信用原则，是否造成消费者整体福利的下降，是否破坏市场健康的竞争秩序。

其次，反不正当竞争法保护的是多元利益，包括私权利和公众利益，在论证竞争行为的不正当性时，除了考虑其他经营者和消费者的合法权益，还必须考虑行为对竞争机制、竞争规则的负面影响。

第三，过错中的技术中立问题。技术无过错，但使用技术的手段可以有过错、具有可责性，如利用技术进行干扰、介入等过度妨害行为。技术作为市场主体参与市场竞争的一种重要竞争手段，其使用不正当当然构成不正当竞争。竞争行为给予司法上肯定或者否定的界限，在于行为是否是不正当、是否具有法律上的可责性，即充分自由竞争的边界是他人的合法权益和健康的行业秩序。司法也应避免成为市场主体进行不正当竞争的手段。

竞争的本质是经营者对所有市场中交易机会的争夺，有争夺就会有得有失。依据充分竞争的要求，所有市场对所有竞争者都是开放的，不能因为其他经营者介入自己经营领域就认为存在不正当竞争。尤其是互联网市场本就是相互共生、相互关联，共同构成一个商业生态圈，所有市场主体不能固守已有市场和已有的商业模式，不能以“不正当竞争”为由巩固已有市场和地位。相反，正当的介入竞争应当肯定，充分竞争有利于促进竞争、促进技术与商业模式的创新，丰富市场产品和服务的供给，提升产品和服务质量，最终受益者是全体消费者。