电商平台“二选一”行为的竞争正当性分析

近年来，互联网电子商务领域“二选一”行为时有发生，如2017年，京东起诉天猫，称天猫以“签订独家协议”方式要求天猫商城众多品牌商家不得在京东商城开设店铺经营；2018年，瑞幸起诉星巴克，称星巴克与很多物业签订合同中有排他性条款，不允许其他咖啡连锁品牌入驻；2020年，饿了么起诉美团，称美团强迫同时入驻“饿了么”平台的商户停止使用“饿了么”服务，而使用“美团外卖”的独家服务；近期，更有媒体报道，温州20个商户联名向温州市市场监督管理局举报“饿了么”强制签订“独家合同”，强迫商户不得入驻其他外卖平台等。“二选一”行为到底是否违反法律规定？对市场公平竞争秩序到底有没有破坏？对社会总福利到底是增进还是减损？本文拟结合现行《反不正当竞争法》的相关规定及司法判例广泛运用的利益平衡分析方法，对“二选一”行为的正当性判断进行初步的分析。

一、“二选一”行为的本质是独家交易

“二选一”并不是法律术语，法律学界一般称之为“独家交易”，本文所指的电商平台“二选一”具体指，当平台内商家存在多个交易对象时，电子商务平台经营者要求平台内商家只能与自己交易，而不得同时与多方进行交易。虽然，“二选一”这个词汇，在当下市场环境中，有被逐渐演化成自身违法性的趋势，但必须厘清的是，无论是在传统的商业领域，还是在日益蓬勃发展的电子商务领域，“独家交易”行为一直都广泛存在。如房产中介中的“独家房源”，即通过独家代理的方式，要求房主不得在其他中介机构销售房屋；如可口可乐只能在麦当劳销售，不能在肯德基销售，百事可乐只能在肯德基销售，不能在麦当劳销售。“独家交易”行为事实上是中立的市场竞争行为。以往对于“独家交易”行为是否违法的分析，通常是基于《反垄断法》第十七条，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易，构成滥用市场支配地位的违法行为。司法实践中，由于相关市场界定、市场支配地位确定具有相当复杂程度，出现了一些工商行政执法机关直接依据《电子商务法》、《反不正当竞争法》认定“独家交易”行为构成不正当竞争行为的行政处罚。基于此背景，笔者认为，有必要深入探讨“独家交易”行为基于《反不正当竞争法》认定行为正当性与否的基本分析逻辑。

二、《电子商务法》第三十五条不是规制“独家交易”行为的条款

《电子商务法》于2019年1月1日正式实施。该法立法目的明确：“为了保障电子商务各方主体的合法权益，规范电子商务行为，维护市场秩序，促进电子商务持续健康发展”。从具体条款来看，该法涉及与《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《合同法》、《电子签名法》的交叉。其中，《电子商务法》第三十五条规定，“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用”。实践中，已有部分工商行政执法机关直接依据该条款处罚电商平台“二选一”行为。

有关《电子商务法》第三十五条的理解，北大薛军教授指出，该条款关注的是，保护平台内中小商家免于收到大平台的经济上的限制。这种限制表现的形式很多，如收取不合理的费用，设置不合理的条件，不公开、不透明，无法获得救济的处罚措施等。但三十五条绝非所谓的“二选一”条款，不是关于不正当竞争的条文，是否构成不正当竞争，需要依据《反不正当竞争法》来严格认定

[1]。

最高人民法院朱理法官也认为，《反不正当竞争法》从商业伦理角度维护竞争公平，侧重保障竞争手段的公平性。《反垄断法》从经济效率的角度维护竞争自由，侧重保障竞争机会和竞争条件的公平。二者结合形成了对市场竞争的完整规制。《电子商务法》第三十五条对滥用相对优势地位行为的独立规制破坏了竞争法的内在逻辑体系，还可能导致对合法竞争行为的过度禁止[2]。

笔者认为，不能基于《电子商务法》第三十五条判断“独家交易”行为是否具有竞争正当性，对于是否属于不正当竞争行为还是应该放在《反不正当竞争法》的法律逻辑分析框架下进行。《反不正当竞争法》的立法目的，是鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。一个竞争行为的正当与否，需要综合考量行为对经营者利益、消费者利益和公平竞争秩序的影响。“独家交易”行为，交织了平台自主经营权、平台与平台内商家合同关系、平台之间竞争关系、平台与商户、消费者的双边市场关系等多重法律关系和经济关系。简单粗暴地依据《电子商务法》直接认定“独家交易”行为的正当性与否，显然与《反不正当竞争法》的法律逻辑相悖。

三、“独家交易”行为并不属于《反不正当竞争法》第十二条的不正当竞争行为

实践中，也有部分工商行政执法机关依据《反不正当竞争法》第十二条第二款第二项认定电商平台“独家交易”行为构成不正当竞争。但笔者认为，“独家交易”行为并不属于《反不正当竞争法》第十二条所规制的行为。《反不正当竞争法》第十二条规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。该条第二款的第一、二、三项，基本都来源于对已发生的案例集群的总结，其中第二款第二项“强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”，是指类似于“3Q大战”中，腾讯公司强制用户卸载360软件的行为，“独家交易”行为显然并不属于该条款所规制的情形。

另外，“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”为行为危害后果。该危害后果是该条款适用的重要前提。“独家交易”行为所涉及的存在竞争关系的电商平台，都是各自独立经营相同类型线上服务的平台，相互之间并不存在服务相互交错或依赖的关系，所以，即使某一电商平台限制其自身平台内商家的行为，也并不会对竞争对手平台产生妨碍、破坏其服务正常运行的后果。所以，在不造成其他竞争者服务无法正常运行的前提下，“独家交易”行为不应被认定为《反不正当竞争法》第十二条所规制的网络不正当竞争行为。

四、“独家交易”行为是否违反《反不正当竞争法》第二条，应进行精细的利益平衡分析

1、《反不正当竞争法》第二条的适用条件

司法实践中，对原则性条款的适用条件一直在不断的探索和完善。最高人民法院在“海带配额案”中明确提出，适用《反不正当竞争法》第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争，应当同时具备以下条件：1）法律对该种竞争行为未作出特别规定；2）其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3）该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性[3]。

北京知识产权法院在“新浪微博诉脉脉案”中进一步明确，“基于互联网行业中技术形态和市场竞争模式与传统行业存在显著差别，为保障新技术和市场竞争模式的发展空间，在互联网行业中适用《反不正当竞争法》第二条更应秉持谦抑的司法态度，在满足上述三个条件外还需满足以下三个条件才可适用:4）该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益，例如：限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等；5）该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；6）对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。” [4]

从以上判例总结的原则性条款适用条件可见，适用原则性条款必须进行复杂的利益平衡考量，充分且多维度考量竞争行为对经营者利益、消费者利益和公平竞争秩序的影响，适用比例原则，最终确定竞争行为的正当性与否。

2、“独家交易”行为的利益平衡分析

1）对平台内商家的利益影响

虽然从表面上看，“独家交易”会限制平台内商家对平台的选择，不能多平台销售产品会有短期利益受损。但从长期来看，“独家交易”会促使平台经营者与平台内商家形成较为稳定的合作关系，平台经营者才有动力向平台内商家提供足够的优惠政策，投入更多的宣传成本及更好的平台服务。另一方面，只有平台内有更多的稳定商户，平台进行广泛的宣传，才能吸引更多的消费者，反过来促进平台内商家的商品交易量。电商平台双边市场属性决定，由于交叉网络外部性的存在，“独家交易”对平台内商家的影响，并不能单一视角考量。美国联邦最高法院在2018年的American Express案判决中也表明，为了提升用户一边的福利可以对商家这一边做出一定的限制，商家一边的费用提高，并不等于反竞争效果。

2）对消费者的利益影响

电商平台具有双边市场属性，平台内商家只是双边市场的一边，而消费者是另一边。消费者很容易下载各个电商平台的APP，这种多栖性保证消费者的选择并不受“独家交易”的影响。同时，平台内商家如都在各个相似业务平台上线经营，也必然导致消费者在各个平台看到的信息基本趋同，搜索成本增加，平台同质化严重也会对竞争效率产生负面影响。而且双边市场属性决定了商户在获得平台资源支持的情况下更有动力降低产品价格，这将直接导致消费者福利的增加。

3）对公平竞争秩序的影响

对于平台经营者而言，平台经营者之间通过提高服务质量吸引商户入驻、吸引消费者使用平台APP进行良性竞争的动力是始终存在的；对于平台内商家而言，无论是在入驻平台前还是入驻平台后，综合考量比对各个平台的资源支持、优惠政策，寻求更有利于提升自身品牌影响力和发展空间的平台合作的选择权也是始终开放的；对于消费者而言，下载和切换不同电商平台APP进行使用，基本不需要付出经济成本或时间成本，消费者也永远有机会选择更有价值的平台。

“独家交易”虽然具有锁定效应，但电商平台选择此种竞争手段，也是具有一定的正向竞争价值的，电商平台为吸引另一边的消费者，需要进行持续广泛的宣传及优惠活动，需要付出巨大的沉没成本，平台内商家的稳定性，有利于防止电商平台被套牢或被竞争者搭便车，从而能更专注于提升产品差异化、消费者体验等非价格竞争方面的优势。从长远看，不同平台经营者对于商户资源的争夺、对于消费者注意力的争夺，始终都在动态的竞争过程中，“独家交易”并不存在明显且确定的破坏公平竞争秩序的属性。

已有经济学学者对“独家交易”行为进行了构建经济学模型的分析，分析结论是，以商家多归属、消费者单归属为特征，采用双寡头竞争模型研究B2C平台独家交易的动机，以及独家交易对市场竞争和经济效率的影响，并利用MATLAB对独家交易前后B2C平台博弈的过程和市场均衡结果进行模拟。结果发现，双边市场平台独家交易不仅会限制商家行为，还会间接影响消费者使用平台的行为或获得的效用水平。由于商家和消费者之间存在交叉网络外部性，B2C平台通过独家交易间接吸引更多的消费者，继而提交了平台独家交易协议对商标的吸引力，反过来会进一步巩固和提高平台拥有的消费者市场份额。另一方面，B2C平台独家交易行为对社会总福利的影响与交叉网络外部性有关，研究发现，当双边用户之间交叉网络外部性之和相对于平台向商家提供服务承担的边际成本较高时，独家交易更有可能会改善社会总福利[5]。

综上，对于“独家交易”行为是否是不正当竞争行为，直接适用《电子商务法》第三十五条进行认定，明显不符合《反不正当竞争法》的法律逻辑。“独家交易”行为也明显不属于《反不正当竞争法》第十二条的规制范畴。对其行为正当性的分析，必须充分考虑电商平台双边市场的交叉网络外部性对竞争效果的复杂影响，综合权衡竞争行为对经营者权益、消费者权益、竞争秩序、社会总福利的长远及全局影响，避免贸然作出法律评价，过度干预市场自由竞争。

注释

1.见薛军《电商平台巨头之间的掐架不是“二选一”问题的关键》

2.见朱理、曾友林《电子商务法与竞争法的衔接：体系逻辑与执法展望》

3.见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书

4.见北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书

5.见董维刚、林鑫《中国B2C市场独家交易的竞争效应》