频因“伪日系”惹争议的元气森林，申请注册日文“気”字图形商标被驳回？！

由“姐姐”张雨绮代言、主打“0糖0脂0卡路里”宣传概念的元气森林，作为一个互联网创新型饮品品牌，在今年夏天可谓红极一时。事实上，成立4年来，元气森林频频因其商标用日文“気”字代替中文“气”字、瓶身背后还写着“日本国株式会社元気森林监制”字样而被指“伪日系”，置身于争议风波中。而正是这一“気”字，也让元气森林陷入了一起商标申请驳回复审行政纠纷案件中。

近日，针对北京元气森林饮料有限公司（下称元气森林公司）在第35类广告等服务上申请注册第33084962号“気”图形商标（下称争议商标，见下图1）被驳回一案，北京市高级人民法院（下称北京高院）作出终审判决，判决驳回上诉，维持由北京知识产权法院作出的原审判决。至此，国家知识产权局作出的驳回诉争商标的注册申请之决定被维持。

据了解，2018年8月23日，元气森林公司提交了诉争商标的注册申请。2019年10月22日，国家知识产权局作出商评字（2019）第253286号《关于第33084962号图形商标驳回复审决定书》（下称被诉决定），以诉争商标的申请注册构成2013年我国商标法第30条、第31条规定情形为由，决定对诉争商标的注册申请予以驳回。

2013年我国商标法第30条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。第31条规定，两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

该案中，有6件均被核准使用在第35类商品或服务上的引证商标，分别为注册人为加联中国控股有限公司的第9264627号商标，注册人为北京山般诺国际旅行社有限公司的第12870463号商标，注册人为广州市尼玛贸易有限公司的第16173438号商标、第25194369号商标，注册人为江西中气机械设备有限公司的第28655205号商标，注册人为北京兴气和餐饮管理有限公司的第28937869号商标（见下图2-7）。

图5

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图7

元气森林公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院查明，截至一审审理时，各引证商标为在先有效注册商标，构成诉争商标申请注册的权利障碍。北京知识产权法院认为，诉争商标与各引证商标构成2013年商标法第30条及第31条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标，遂作出驳回元气森林公司诉讼请求的一审判决。

元气森林公司不服上述判决，向北京高院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为诉争商标与各引证商标在呼叫、构成要素及整体外观等方面区别明显，未构成近似商标。

经审理，北京高院认为，诉争商标与各引证商标易被呼叫为“气”，且含义及整体外观近似，故诉争商标与各引证商标若同时使用在广告等同一种或类似服务上，易使相关公众认为其服务来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而产生混淆、误认。国家知识产权局及原审法院的认定并未不当，遂终审判决驳回元气森林公司的上诉，维持原判。