显著性较弱注册商标的权利保护探讨

一、关于“显著性较弱注册商标”的定义

“您这个商标显著性太弱了，驳回风险很大的”。

“我就想要注册这个词，这个词通俗易懂，容易宣传”。

以上的对话场景，在我的工作中大约每隔两天得出现一次，本质上这是客户希望能够申请到“好听、易传播、能突出商品\服务优点”的注册商标这一美好愿望与《商标法》绝对禁止条款之间存在的矛盾。于是，向客户解释何为“缺乏显著性的标志不得作为商标注册”成为我们工作中必不可少的环节。

商标的“显著性”是指“商标标示商品或者服务的出处，并使之与其他企业的商品或服务相区分的属性”[1]《商标法》第九条、第十一条对商标的“显著性”做出了规定，《商标法》第九条规定了申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，《商标法》第十一条通过列举的方式告诉了我们缺乏显著特征的标志包括：

根据《商标审查及审理标准》的解释，商标的显著特征是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。判断商标是否具有显著特征，应当综合考虑构成商标的标志本身的含义、呼叫和外观构成，商标指定使用商品，商标指定使用商品的相关公众的认知习惯，商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。

本文把“显著性较弱注册商标”定义为：在《商标法》第十一条边缘反复试探并最终获得核准注册的商标，即有一定显著性，符合商标获得注册的要件，但是使用在指定商品\服务上其显著性存在天然缺陷的注册商标。比如注册在“交友服务、婚姻介绍所”服务上的 “非诚勿扰”商标，注册在“糕点”商品上的“半熟芝士”商标等。

“显著性较弱注册商标”意味着相关公众难以通过该商标识别商品\服务的来源，那么如何建立“显著性较弱注册商标”与商品\服务提供者的联系呢？我们发现市场上常见突围方式有以下两种。

其一，在本身能打的产品上大力宣传积极使用“显著性较弱注册商标”，从而使得该注册商标与商品提供者的密切联系根植于消费者内心。比如网红蛋糕“半熟芝士”，相关公众大都知道它就是好利来家的爆款产品。尽管如此“半熟芝士”注册商标的获得依然非常曲折，好在商标驳回复审行政诉讼中，好利来提供了大量的销售及使用证据，证明 “半熟芝士”的知名度，并最终获得了法院的支持。

其二，在使用“显著性较弱注册商标”时借助特有的包装、装潢，从而弥补“显著性较弱注册商标”在发挥区别作用上的天然缺陷。比如，我们从百度百科上找到的“东北人餐厅”，从文字描述上消费者根本无法识别服务的提供者，直观印象仅停留在这是一家东北菜系餐厅。

（图片来源：百度百科网页截图）

但是，东北人餐厅如果换一种呈现方式，加上具有经营者自身特色的门头装潢，消费者便可以区别出该东北人餐馆是不同于其他含有东北或东北人字样的东北菜餐馆。换句话说，“东北人”标识如果还原到常规字体，餐馆门头去掉这种装饰、装潢的话，消费者是很难识别服务提供者的，其根源便是“东北人”在东北菜系的餐饮服务上用做商标在显著性上具有先天不足的缺陷。

前述两种方式都有效帮助了“显著性较弱注册商标”发挥识别商品\服务来源的作用，方式一在于投入较高的宣传成本来提高注册商标的显著性与知名度，以增强其可识别性，而方式二注册商标本身的显著性依然较弱，一旦脱离了特有的包装、装潢，消费者依然无法识别商品\服务来源。

先说结论：从司法实践案例中，我们观察到，商标的显著性越强，其可获得的保护范围越大、强度越强，而“显著性较弱注册商标”在后续的商标侵权纠纷案中主张商标权保护时则存在诸多困境，主要体现在以下几点：

“（一）无法绕开的描述性使用抗辩”

常见的“显著性较弱注册商标”多含有通用名称或对商品\服务的描述性词汇，如果权利人在商标侵权纠纷中无法对被告提出的描述性使用抗辩给予有力还击，则将面临极大的败诉风险。

如在第14类第17900137A号“四叶草”商标侵权纠纷案中[2]，虽然“四叶草”一词看似与第14类上的项链、首饰并无关联，但其作为植物名称属于公有领域资源，并且不乏有商家生产以四叶草为造型的饰品，这就导致了“四叶草”作为商标的显著性较弱，使得该案原告百真公司诉被告素玛公司侵犯其“四叶草”注册商标专用权时存在了较大障碍。最终法院以原告百真公司未提供任何证据证明涉案商标中的“四叶草”字样经过商标权利人或百真公司的使用、已经建立了与商品之间的特定联系，被告素玛公司使用“四叶草”是描述性使用而非商标性使用为由驳回了原告的全部诉讼请求。

又如第1类第7747626号“诚久保障”商标侵权纠纷案中[3]，原告山外山公司诉被告金博公司侵犯其“诚久保障”注册商标专用权同样没能获得法院的支持，法院审理认为“诚久保障”一词属于描述性和宣传性用语，不具有区分商标标识所固有的显著特点。被告金博公司在其商品外包装盒上使用“诚久保障”并非商标意义上的使用。从消费者对该词语观察的视觉效果和认知程度都不足以与原告山外山公司注册的商标产生混淆，不构成对原告山外山公司商标权的侵害。

“（二）显著性影响商标近似认定”

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

那么显著性如何影响商标近似认定呢？其实不难理解，商标近似的比对主要是比较商标具有显著性的部分是否相同或者近似，如果权利商标为“显著性较弱注册商标”，那么相应的，法院在商标近似认定中会对标识的近似程度，商品\服务的类似程度以及权利商标的知名度提出更高的要求。

如在第42类第1558439 号“一网打尽”商标侵权纠纷案中[4]，原告照南天公司以被告阿里软件公司擅自在计算机软件产品上宣传和使用与原告“一网打尽”商标近似的“e网打进”商标，侵犯了原告的商标专有权为由将其诉至法院。法院经审理认为，权利商标为固有成语，且并无相关知名度证据，而被告使用的商标为臆造词，显著性较高，相关公众在购买产品了解相关信息时，被告商标在字形和组合上的独创性会呈现在公众面前，仅凭读音上的相近并不会造成相关公众的混淆。据此，法院认定原告和被告商标并不构成近似，驳回了原告的诉讼请求。

“（三）显著性影响混淆可能性的判定”

正如前文所述，“显著性较弱注册商标”多含有通用名称、描述性词汇，表现出和商品\服务的联系紧密，消费者在看到这些标识时，通常会认为这些标识是起到说明作用，而并非标示来源。在商标侵权诉讼中，“显著性较弱注册商标”首先必须能够证明自己可以发挥识别商品\服务来源的作用，才能够进一步主张被诉侵权行为已经导致了相关公众的混淆。显著性与混淆可能性呈现正相关，显著性越强的商标，越能使消费者印象深刻，此时一旦发生傍名牌、搭便车的行为，引起消费者混淆误认的可能性较高，反之，则混淆可能性较小。

从既往案例中，我们发现主张对“显著性较弱注册商标”进行保护的举证要求是较高的，不仅要证明权利商标的经使用已经达到了一定知名度，还要证明对应关系的建立。如第16类第1093985、3226295号“世界经理人”商标侵权案历时13年，最终最高院再审认为[5]，“世界经理人”整体的显著性较弱，但综合考虑了权利商标杂志的发行时间、使用方式、发行量等证据，在案证据可以证明，经过原告文摘公司的长期使用，“世界经理人”标志实际上已经能够起到区别商品来源作用，而被告咨询公司作为同行业的竞争者，未采取必要措施予以避让，在与原告文摘公司权利商标核定使用商品完全相同的商品上使用基本相同或者极为近似的标识，容易导致相关公众混淆误认，构成商标侵权。

总之，“显著性较弱注册商标”在商标侵权诉讼中应当尽可能的提供商标使用的时间、使用的地域范围、商品的销售数量、商标投入的广告费用和广告宣传的力度、第三方媒体对商标所属企业及其商品的评价、消费者对该商标所标示的商品的喜爱程度等证据用于证明权利商标通过积极使用与大量宣传已具备较强的显著性，从而使被诉侵权行为的存在将会造成相关公众的混淆误认的推论更具有说服力。

“显著性较弱注册商标”从商标的取得、商标的使用以及商标的保护上来看，几乎毫无优势可言，在商标侵权诉讼中，如果没有强有力的使用宣传及知名度等证据加以弥补，保护范围窄、强度弱、侵权认定标准从严是“显著性较弱注册商标”不得不面对的现状。长远来看，笔者建议企业在设计商标之初选择显著性较高的商标，才是企业在商标战略上应走的稳固发展之路。

[1]  彭学龙.商标显著性传统理论评析[J].电子知识产权,2006(02):20-23.

[2]  (2018)浙07民终5102号

[3]（2016）闽民终106号

[4]（2009）浦民三（知）初字第517号

[5]（2017）最高法民再106号