“二选一”排斥了互联网行业的良性秩序吗？

一

2010年，腾讯公司向广大QQ用户发出公开信，称腾讯作出了一个“艰难的决定”，该公开信将互联网行业此前长期存在的软件排斥问题以一种更加公开和极端的方式暴露出来。

时隔十年，我们仿佛听到了又一个“艰难的决定”。据媒体报道，2020年7月开始，国内著名餐饮服务聚合平台“饿了么”要求餐饮经营者进行“二选一”选择，即要么与“饿了么”独家合作，不得与其他竞争者合作，要么被赶出“饿了么”平台。媒体指称该行为直指行业另一竞争对手美团。

早在2011年7月，行业从业者达成了《互联网终端软件服务行业自律公约》。该公约第四章“禁止软件排斥和恶意拦截”下第十七条规定：

“禁止恶意排斥。恶意排斥是指某款终端软件在设计、安装、运行过程中，无正当理由，故意给其他合法终端软件设置障碍，妨碍用户安装或者使用其他合法终端软件。

（一）同类终端软件拥有平等的被选择权和市场推广权。

（二）终端软件在运行中由于技术原因可能产生冲突的，应当尊重用户的自主选择权。

（三）不得以任何形式欺骗或者误导用户使用或者不使用其他合法终端软件。”

简而言之，在上述争论后，行业内就此达成一致，认为任何软件都应该平等地出现在市场中供用户选择，竞争对手不应对此设置障碍。该项约定也算是相关争议方为建立行业秩序所做出的贡献。

十年之后，再看“饿了么”与美团的争议，两者实质极为近似，都是对于交易的“二选一”限制行为，只不过前者是互联网企业与最终用户之间的交易，我们可称之为“软件排斥”；后者是互联网企业与商家及最终消费者之间的交易，我们可称之为“平台排斥”。

在2020年的这个平台排斥行为中，“饿了么”在入驻商家面前似乎更加“霸气”，而对于最终消费者则显得似乎不屑一顾。

二

在“饿了么”平台这样的聚合类电商平台行为中，有四对基本法律关系，其中包括三对“显性”的法律关系：一是平台与入驻商家之间的互联网服务关系，二是平台与最终消费者之间的互联网服务关系，三是商家与最终用户之间的餐饮服务关系；另外，还有一对“隐性”的法律关系，就是平台彼此之间的竞争法律关系。

“二选一”的平台排斥行为，除了对于商家与最终用户之间的餐饮服务关系没有直接影响外，对于其他三对法律关系都有明显的影响。

对于平台与入驻商家之间的互联网服务关系而言，“二选一”的平台排斥行为实际上是限制甚至拒绝了一部分打算同时入驻美团的商家的交易。这种情形显然会使得一些商家被迫失去在“饿了么”平台或美团平台的交易机会，损害其利益。

对于平台与最终消费者之间的互联网服务关系而言，“二选一”的平台排斥行为通过限制入驻商家的交易，从而使得最终消费者被迫失去通过“饿了么”平台获得服务的选择权，无疑也会损害消费者的合法权益。

入驻商家和消费者实际上都与平台通过线下或在线的方式签署了协议，有的平台可能会引用《合同法》第四条规定的“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”所谓“交易自由”对此进行抗辩。

笔者认为，《合同法》作为规范市场交易行为的基本法律之一，“交易自由”原则自然是应当遵循的。但是，《合同法》并非规范市场交易行为的唯一法律，其中体现的“自由”并非绝对的，还要受到其它法律的规制，尤其是《反不正当竞争法》和《反垄断法》这样专门规制竞争秩序的法律，恰好是调整上述平台彼此之间的竞争法律关系。

三

《反不正当竞争法》第二条规定， “经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”。该条同时将不正当竞争行为界定为在经营活动中“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。

虽然《反不正当竞争法》在第二章关于不正当竞争行为的具体罗列中，尤其是第十二条关于利用网络从事不正当竞争的具体行为中，似乎并未包含上述“二选一”的平台排斥行为，但是，并不表示未在第二章中规定的行为就不能认定为不正当竞争行为。笔者认为，凡是符合该法第二条的行为，都是可以认定为不正当竞争行为的。

当然，对于上述行为更有针对性的法律规制，可能出现在《反垄断法》中。根据该法第三章“滥用市场支配地位”下第十七条规定：

“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
………

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。

在个案中，是否存在拒绝交易、限制交易的行为，通常不难认定。常见的争议可能发生在“具有市场支配地位”的认定。就“饿了么”平台的上述行为而言，拒绝交易或限制交易的行为似乎是显而易见的，而是否“具有市场支配地位”这一事实如何认定，需待个案发生时根据适当的举证责任分配下的证据进行认定，笔者在此不进行揣度。

2015年10月，重庆市工商行政管理局在针对重庆青阳药业有限公司的反垄断调查中，查明该公司自2013年10月2至2014年4月期间，拒绝向其代理商湘百合公司和国内其他任何客户销售别嘌醇原料药，属于利用其在别嘌醇原料药市场的支配地位实施拒绝交易行为，违反了《反垄断法》第十七条第一款第（三）规定，属于滥用市场支配地位拒绝交易的行为对其按照2013年度销售收入的3%罚款43.9万余元。

不过，跟传统行业相比，从互联网经营的规律而言，平台经营者与入驻商家、消费者之间的交易地位确实存在一个随着市场占有率的情况而发生易位的规律。由于规模流量是平台经营成败的关键，平台经营者在初创时期，为了迅速扩大入驻商家的规模和消费流量，往往将自己置于较低的交易地位，而随着平台规模的扩大，市场占有率相应提升，交易地位也发生变化，平台的交易地位显著提升，从而获得制定各种交易规则的权力。从这个角度而言，敢于在市场上实施“二选一”的平台排斥行为，通常也就意味着该经营者对相关市场的控制能力具有相当的自信。

同时，互联网行业高投入、迅速扩张的特点，又使得具有市场控制能力的经营者能够更加轻易地阻止新的经营者进入。

另外，互联网行业的特点，使得在特定服务领域通过一定时间的市场竞争后，只有极其少量经营者能够存活下来，从而更容易形成经营者的高度集中，并导致平台入驻商家对平台形成高度的依赖性。

从这个角度而言，“二选一”的平台排斥行为构成滥用市场支配地位实施拒绝交易、限制交易行为的风险还是非常大。

历经二十多年发展，在日渐成熟的中国互联网行业，人们还是期盼经营者在不断总结积累行业竞争的经验教训基础上，不断形成更加良的竞争秩序，以维护行业生态的健康发展。