“二选一”行为在《反不正当竞争法》上的探析

作者 | 李为帆 江苏省徐州市中级人民法院

近日，天津市第二中级人民法院对饿了么诉美团不正当竞争纠纷一案作出了移送管辖的民事裁定书。通过该民事裁定书，可知饿了么起诉主张美团威逼商家不与饿了么合作，只与美团独家合作。

无独有偶，温州的20家餐饮商户举报称，饿了么强制商户签署独家协议，不允许商户使用其他外卖平台。对于是否存在上述行为，因涉及具体案件的审理，笔者并不加以评判，仅仅针对网络平台要求商户“二选一”的行为进行分析。因该行为涉及《反垄断法》、《电子商务法》等多个法律部门，笔者仅从《反不正当竞争法》的角度，以方法论为主线，分析“二选一”行为的法律后果。

一、找法

针对网络平台的上述行为，检索《反不正当竞争法》的规范体系，可以发现，与之直接相关的法条是第二条和第十二条第二款。第二条是《反不正当竞争法》的原则条款，第十二条第二款是对涉网络不正当竞争行为的规制，属于规则。当然该规则属于不完全性法条[1]，只有行为模式，没有法律后果，在具体适用时，需要结合《反不正当竞争法》第十七条及其他法律规定，构建行为模式与法律后果一体的完全性法条，作为裁判依据。

在规则与原则并存时，因为原则具有高度概括性和抽象性的特点，裁判者在适用原则时自由裁量权空间较大，因此为维护法的安定性价值，应优先适用规则。只有在适用规则得出的结论明显有违整体法秩序价值时，才能适用目的性限缩的方式，排除规则的适用。

对于网络平台禁止其用户使用竞争对手平台的行为，在粗略的找法过程中，可以发现存在《反不正当竞争法》第十二条的具体规则，因此应该首先讨论该具体规则能否恰当调整该行为；只有经过分析，无法调整或调整后无法得出合理结论，才能再行考虑在《反不正当竞争法》第二条的指引下，创设规则。

二、用法

《反不正当竞争法》第十二条第二款规定：经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

网络平台禁止其用户使用竞争对手平台的行为，是通过要求用户签署独家协议的方式实现的，因此与第（一）项、第（三）项的行为无关，同时第（四）项属于兜底条款，只有在第（二）项无法适用时，才能根据前三项具体条款中所共同具有的本质规定性，来谨慎的适用兜底条款，因此笔者重点分析第（二）项的适用。第（二）项的完整内容为：经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。将行为与规范进行对照，并不能直接得出符合该条款要求的结论，仍然会存在以下疑惑：

（1）要求用户签署独家使用协议，是否属于利用技术手段；

（2）要求用户不得使用竞争对手的服务，禁止用户使用竞争对手的网络服务，是否属于强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络服务；

（3）上述行为是否妨碍了竞争对手合法提供的服务正常运行。接下来，笔者尝试从方法论的角度对上述疑惑进行分析。

（一）法律适用方法的一般原理

法律适用的基本逻辑框架为司法三段论，法律规则为大前提，案件事实为小前提，将小前提带入大前提进而得出法律结论。大前提的发现、小前提的认定，对于法律推理至关重要。因为小前提的认定属于程序法的范畴，与本文论述主题的关系不大，因此本文对此不作深入论述。大前提的发现，实质上是一个“找法”的过程，在现行法律体系中“找法”的结果存在以下几种可能：

1、能够寻找到与案件事实完美契合的法律规则，从而可以直接作为推理大前提进行涵摄操作。

2、可以寻找到法律规则，但该规则中的法律概念语义模糊、歧义、多义，或评价开放，是否能够契合案件事实，一时琢磨不定。

3、寻找到了两个以上都可以适用于待决案件的法律规则，但适用的结果相互冲突；

4、可以寻找到法律规则，但适用该规则与规范意旨相悖，或虽然符合该规则的规范意旨，但适用结果有违现行法的基本秩序，得出的结论违反常情、常理、常识。

5、无法找到可以直接适用于案件事实的规则，但能够寻找与待决案件事实存在本质相似性的类似规则，将该规则适用于案件事实符合规范意旨。

6、既无法找到可以直接适用的规则，也没有与待决案件事实存在本质相似性的类似规则。

上述第1种情形，属于司法实务中的简单案件，是法律适用的“舒适区”，可以直接得出裁判结论。上述第2-6种情形，属于司法实务中的疑难案件，是法律适用的“艰困区”。在法律适用存在“艰困”的五种情形中，第2中情形属于“规则模糊”，需要进行法律解释，查明规则的确切含义。第3种情形属于“规则碰撞”，需要适用“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”等效力适用规则予以解决。第4-5种情形属于“规则缺漏”，需要在现有规则的基础上进行漏洞填补。第6种情形，属于“规则缺失”，需要创设规则解决问题。当然，此处的“规则缺失”是指，既不存在现行法上的规则，也不存在不违反公序良俗的习惯法。

1、法律解释。法律解释的方法主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等。其中文义解释、体系解释属于形式解释规则，历史解释和目的解释属于实质解释规则[2]。文义解释是法律解释的起点和界限，在将事实与法条文义进行对照时，存在着“肯定的选项”（事实落入规则的核心地带）、“中立的选项”（事实落入规则的边缘地带）、“否定的选项”（事实明显与规则的构成要件不符）[3]三种情形。“文义解释和体系解释”构成的形式解释规则具有初始优先性，“历史解释和目的解释”构成的实质性解释规则具有“纠正形式解释规则过于形式、有碍实质正义实现”的最终决定性。凡是能够通过形式解释规则解决问题的，则不适用实质解释规则，形式解释规则无法得出妥当结论时，才进入实质解释规则的适用阶段。从法律解释的过程看，法律适用是一个出“形”入“实”的过程。

2、法内续造。法律漏洞的存在具有必然性。根据填补方法的不同，法律漏洞可以分为明显漏洞和隐藏漏洞，明显漏洞需要借助类推或目的性扩张的方法予以填补，如上述第5种情形；隐藏漏洞需要借助目的性限缩的方法进行填补，如上述第4种情形。但应当注意到，法律解释还是以文义为基础，是在文义的可能范围之内实现正义的过程，相较于漏洞填补，法律解释虽然也存在价值衡量，但大体上还是维护了法的安定性，有利于实现法的形式正义。因此凡是能够运用法律解释解决问题的，不得适用漏洞填补的方法。从法律解释与法律续造的关系看，法律适用是一个出“释”入“造”的过程[4]。

3、法外续造。不论是隐藏漏洞还是明显漏洞，都有现行法上的相关规则可供依凭。填补法内漏洞形成的裁判规则，属于法内续造。但在规则缺失的场合下，没有任何现行的规则可供参照，也没有不违反公序良俗的习惯可供援引，只能进行法外续造，如上述第6种情形，需要在法律原则的指导下，借鉴经济学、社会学、比较法、学说等因素，创设具有“明确构成要件和法律效果”的规则予以裁判。该创设的规则，必须在逻辑上与现行法其他条文不相矛盾，满足连贯性的要求；价值上与现行法其他条文相互支持，满足融贯性的要求。当然法外续造，超越了现行法，相较于法内续造，法官的价值选择空间更大，因此能够通过法内续造解决问题的，法官不得进行法外续造。法律续造的过程是一个出“内”入“外”的过程。

综上，法律适用的过程是先法律解释、后法内续造、再法外续造的过程，是出“形”入“实”、出“释”入“造”、出“内”入“外”的过程。在评价网络平台禁止其用户使用竞争对手的网络服务时，也应遵循上述过程，进行逐一判断。

（二）事实的评价

1、签署独家协议是否属于利用技术手段。

语言具有不可避免的模糊性，法律语言并不是外延明确的概念，而是多少具有弹性的表达，总是在一定的波段宽度内摇摆不定[5]。法律语言，相对于立法者意图通过文义表达的目的或时代发展所要求的目的而言，总是存在包含过度（over-inclusive）或包含不足(under-inclusive)的问题。，从文义解释的角度看，《反不正当竞争法》第二十条第二款中规定的“技术手段”核心含义是指插入链接、强制跳转、Robots协议、一键修复等。签署独家协议显然不属于“利用技术手段”的“肯定选项”，而是落入了“利用技术手段”这一法律概念的边缘地带，属于“中立的选项”。“利用技术手段”究竟能否包括“利用签署独家协议”的手段、“签署独家协议”的手段究竟是否属于广义的“技术”，仅从法条文义上，无法得出结论，此时形式解释规则无法解决问题，必须利用实质解释规则，才能做出恰当判断。

网络互联网环境下的不正当竞争行为事关网络经营者、网络用户、消费者以及社会公共利益。《反不正当竞争法》第一条即开宗明义的指出，反不正当竞争法的立法宗旨是促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。《反不正当竞争法》第十二条第二款就是针对互联网环境下，经营者从事的不正当竞争行为进行的规制，目的在于保护经营者、消费者和其他市场主体的利益。网络平台要求其用户签订独家合作协议，损害了竞争对手的市场份额，影响了商家的订约自由，也导致消费者在选择外卖服务时，增加了搜索成本，降低选择空间。网络平台本可以通过提高服务质量的方式吸引商家，但却强制商家用户“二选一”，其行为难谓正当。因此虽然签订独家协议的行为落入了“利用技术手段”的边缘地带，但却符合规范意旨、规范目的，应当将“利用技术手段”解释为包括利用缔约技巧的手段，使签署独家协议的行为满足《反不正当竞争法》第二十二条第二款中“利用技术手段”的构成要件。

2、通过签署独家协议使用户无法使用竞争对手的网络服务，是否属于强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络服务。

如果用户已经使用了其他经营者的网络服务，网络平台在签署独家合作协议中要求用户不得使用其他经营者者的网络服务，用户为了“履约”，必须修改、关闭、卸载其他经营者的网络服务，此时网络平台的行为落入了构成要件的核心地带，属于肯定的选项，自然满足法律规则的要求。

但另一种情形是，网络平台在用户进入网络从事外卖服务之初，即与用户签订独家协议，禁止其使用竞争对手的网络服务，此时用户无须修改、关闭、卸载其他经营者的网络服务，只需承担不下载其他经营者提供服务的软件的消极义务，即可满足独家协议的要求。此时网络平台的行为，从文义上看，的确不满足“强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络服务”的要件，落入了规则构成要件的无关地带，属于否定的选项，但这并不意味着网络平台的行为无法受到《反不正当竞争法》第十二条第二款的调整。如果法律规范应当规制某种行为，但因立法滞后性或立法者疏忽，导致法律规范没有规定某种行为时，说明法条存在明显漏洞，应运用类推的方法填补法条的明显漏洞。

所谓类推适用，是指就法律应当予以规定但没有进行规定的事项，此附援引与案件事实相类似的规定，以为适用[6]。比如法律规则存在A、B、C、D四个构成要件，而事实存在A'、B'、C'、E'四个方面。其中A'、B'、C'可以与规则构成要件A、B、C形成对应，但事实E'与规则的第四个构成要件D无法对应，事实E'落入了构成要件D的无关地带。此时法律人需要判断，对于规则的规范意旨而言，究竟是要件A、B、C对于规范意旨的实现更为重要，还是要件D对于规范意旨的实现更为重要，此时不应以“事实满足规则构成要件的数量多还是不满足规则构成要件数量多”为判断标准，而应以“哪一方面对规范意旨的实现更为重要”为判断标准。如果是前者，则意味着该规则存在开放漏洞，事实与规则存在实质意义上的相似性，应当运用类推的方法填补该漏洞，将该规则的法律后果适用于事实。

网络平台利用签署独家合作协议的方式，禁止其用户在以后的经营中不得使用网络平台竞争对手的网络服务，按照上文分析，符合法条制止不正当竞争行为的规范意旨，事实与法条的相同点，对于规范意旨的实现更为重要，网络平台的行为与《反不正当竞争法》第十二条第二款的规定存在实质意义上的相似性，因此应将《反不正当竞争法》第十二条第二款的法律后果适用于网络平台的行为，认定网络平台的行为构成不正当竞争行为。

3、网络平台的行为是否妨碍了竞争对手合法提供服务的正常运行。《反不正当竞争法》第十二条第二款中的“运行”既包括网络产品或者服务的安装、使用,也包括下载。网络平台通过签署独家经营协议的方式，使用户无法基于自己的选择同时运行竞争对手提供的服务，导致竞争对手的网络服务在网络平台的用户中无法运行，符合法条该项构成要件的要求。

因此，笔者认为，网络平台在提供外卖服务中，要求其用户签署独家经营协议，禁止用户使用竞争对手的网络服务从事外卖活动，构成了《反不正当竞争法》第十二条第二款规定的不正当竞争行为，应当承担侵权责任。

注释

[1]【德】卡尔·拉伦次：《法学方法论》，陈爱娥译，商务图书馆2016年版，第138页

[2]杨铜铜：论法律解释规则，《法律方法》，2019年第3期。

[3]【奥】恩斯特·A·克莱默：法律方法论，周万里译，法律出版社2019年版，第29页。

[4]郑永流：《出释入造---法律诠释学及其与法律解释学的关系》，载《法学研究》2002年第3期。

[5]【德】卡尔·拉伦次：法学方法论，陈爱娥译，商务图书馆2016年版，第193页。

[6]杨仁寿：法学方法论，《中国政法大学出版社》2013年1月出版第194页。