谈知识产权保护制度的难点与对应

作者 | 孙远钊 美国亚太法学研究院执行长

2016年11月4日，中共中央出台的《中共中央 国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中提出的一个重点项目即“营造全社会重视和支持产权保护的良好环境”，其中明确了“各有关部门和单位要按照本意见要求，抓紧制定具体实施方案，启动基础性、标志性、关键性工作，加强协调配合，确保各项举措落到实处、见到实效”。

当前，中国知识产权保护所面临的主要挑战是失衡与如何再平衡的问题。侵权成本低、维权成本高、举证责任难、损害赔偿低、诉讼周期长等五个所谓的“老大难”问题常常见诸报端，甚至已经影响到了最高领导层面。相关的部门也已分别采取了各种举措应对上述问题，但这些举措终究都是着眼在后端的诉讼上，而要营造知识产权保护的良好环境，更需要关注的应是前端的全民意识、教育自觉与有效运营管理。毕竟，一旦产生侵权争议、进入诉讼阶段，就表示损害多少已经发生，就算能够有效解决问题，也不过是亡羊补牢而已，而无法达致理想状态。这显然不是知识产权保护制度的终极目的。

治本之道必须从前端（上游）着手。应对知识产权侵权问题犹如治水，不能只靠一味的防堵，还需要精巧的疏导。这就需要通过教育、技术、管理、立法与执法等不同层面同时入手，环环相扣、相互配套。相较而言，教育、技术、管理，也就是非法律层面的工作更加重要，更需要长期性的投入。最重要的目标与挑战终归是做到防患于未然，而非等损害已经造成后的事后救济。

知识产权保护教育工作

在教育工作方面，首先要从未来的“潜在侵权者”，也就是现在的中小学生的教育做起，并进而影响到其家长。要以人性化的管理和教育，从基本观念上去塑造中小学生对知识产权的认知、自觉和尊重，建立“使用者付费”的基本态度，彻底改变贪小便宜的心理。在此方面，世界知识产权组织曾委托韩国文化体育及观光部和日本特许厅分别制作了关于尊重著作权（一共五套）和商标权（一共三套）的网络户动教学模块，以年龄介于13-19岁的青少年为主要的教育对象；另外，世界知识产权组织也协助各个会员国设计和执行全面的国家知识产权教育策略。[1]除了国际组织方面的资源，许多政府机构，以及对一向高度关注知识产权保护的公益团体和个人等都开发出了各种不同的知识产权教学工具，以活泼、生动、接地气的教育方式来带动各个社会阶层人士对知识产权保护的兴趣和关注。例如，加拿大商业开发银行（Business Development Bank of Canada, BDC）就在其官方网站上提供了一套游戏程序，让人们可以模拟知识产权的开发与融资等，从中认识相关概念以及运作方法。[2]

知识产权保护管理工作

在管理工作方面，要改革现有的种种机制（例如著作权集体管理组织）或是厂家的运营模式，简化相关的许可与付费机制（尤其是在网络使用的情形下），让权利许可与付费能尽量在不经意间完成。以中国台湾地区为例，台湾地区的著作权集体管理曾经“山头”林立，最多的时候曾出现八个著作权集体管理组织以及一家“个体户”，这些组织也被戏称为“九头怪兽”，导致想走合法许可途径的使用者处处面临着大大增加的交易成本和诉讼风险，苦不堪言。一些使用者在一家集体管理组织缴了许可费，却还可能被另一家集体管理组告上法庭，为一个作品取得许可，复制权、信息网络传播权、广播权等可能都需要分别缴费；讽刺的是，直接侵权者却只要赔付一次即可，其许可成本反而大为降低。这种情形自然造成了知识产权保护的“反激励”，导致侵权风行，也让合法市场的市场份额增长一直停滞不前。在经过了种种的改革努力后，台湾地区终于将著作权许可管理改为“单一窗口、一次付费”模式。另一方面，集体管理组织经过严格的整改关停后，也缩减为目前的四家，使得整个市场环境获得了显著的改善，从而实现了有效的资源共享。

又如欧、美等地，近年来也都分别对著作权制度（包括集体管理组织和相关的线上许可制度）进行了与时俱进的、颇具规模的改革，以适应当前社会的需求。[3]此外，美国版权局也在最近出台了一份对于网络服务提供连带侵权责任的报告书，其中包括对于施行了20余年的“通知—删除”程序与“避风港”法则的全面性实证调研与总检讨。[4]当前，如何在网络服务提供者、著作权利人和使用者三方之间寻求一个细致且有效的平衡，将会极大程度影响未来整个电子商务产业的发展。适值中国全国人民代表大会常务委员会正在进行对《著作权法》的修改审议，上述国际上的重要实践，或将有重要的参考借鉴价值。

知识产权保护执法工作

在执法方面，最重要的工作是让相关的司法程序能够尽量做到“迅速、确实”，即速审速决、前后一致，且具有高度的可预测性，让社会各界可以明确预期什么样的争议在诉讼阶段经过多长时间会得到何种结果。可预测性的提高，有助于推动大量争议提前以和解收场，避免徒然耗费司法资源，也避免诉讼双方的零和博弈。对于许多处于灰色地带的案件来说，通过协商解决显然要比诉讼有效得多。

与此相关的一个配套制度是诉前调解机制。如果参考美国的实践，自美国国会于1998年通过施行《替代性争端处理法》以来，所有的联邦地区法院都要建立诉前调解机制作为民事诉讼程序的审前步骤，有的联邦地区法院则进一步设置了执事法官（Magistrate Judge）来协助法官处理调解事宜，形同法官的副手。[5]要获聘担任执事法官，至少需要10年以上的律师实务阅历，而且还要研习心理学、社会学等方面的课程，从而能够临场驾驭各种变化。以位于加州北区的联邦地区法院为例，当地的诉讼规则要求所有争议必须先经过强制性的诉前调解，而且所有在这个阶段所谈论的内容都不做纪录，也不会成为未来诉讼的证据。[6]由于执事法官就是法官的代表，当事人对于诉前调解程序都不敢轻忽。以2018年为例，调研显示，在加州北区联邦地区法院通过诉前调解程序达成和解的民事案件占比为63%，与历来的数字相当。可见，诉前调解程序为法官审案抒解了将近三分之二的压力，有利于法官腾出手来集中审理其余案件。[7]当前中国国内知识产权法院的案件数量每年动辄以上万计，且持续呈上扬趋势，这已是任何法官所无法承受之重；再加上年度的结案压力，势将对案件的审理质量造成负面影响。目前，广州知识产权法院已经开始试行诉前调解制度，如果未来该制度能在中国国内获得成功并推广到其他法院，必将有助于大幅缓解目前法院沉重的审案负担。

总的来说，维系整个知识产权的保护就是平衡私权与公益，犹如走钢索，须步步为营、如履薄冰、谨小慎微。在执法上，我们一方面要加大损害赔偿的力度，迅速、确实，在另一方面则必须注意相关的执法必须适当、有效，避免造成寒蝉效应，让市场无所适从。例如，基于举证位阶的不同，在司法实践中应该尽量坚持民事先行，而非“刑先民后”，避免造成本末倒置。又如，试图通过修改《专利法》设定法定损害赔偿的最低与最高标准，也难免有“画饼充饥”之嫌。这是因为让法官在没有任何证据支撑的情况下任意裁量，结果往往不但无济于事（因为法院不可能在举证不足的情况下就径行判给权利人最高的法定赔偿额），且很容易引发一般社会大众（甚至知识产权界的专业人士）的不合理与错误期待，以为只要一起诉，就可以当然获得少则二十万元、多至五百万元的赔偿，甚至产生原告不当得利的问题。因此，通过修改《专利法》设定法定损害赔偿的最低与最高标准的作法，反而容易对整个专利制度的平衡与公信都造成相当不利的影响，对此必须非常审慎。

无论如何，在知识产权保护中，法律只是最后的手段，其职能应该限于厘定市场框架、明确遏阻侵权的依据。对知识产权保护而言，更重要的工作是巧妙地运用各种技术措施和现代管理手段相互配套，最终推动中国的经济发展达到一个以创新研发为核心的新境界。

参考文献：

1.参见：https://www.wipo.int/enforcement/en/awareness-raising/。

2.参见BDC, Intellectual Property Simulation,

https://www.bdc.ca/en/articles-tools/entrepreneur-toolkit/business-assessments/pages/intellectual-property-simulation.aspx。

3.美国国会在2018年通过了《音乐现代化法》（Orrin G. Hatch–Bob Goodlatte Music Modernization Act, Pub. L. 115-264, 132 Stat. 3676 (2018)），另外联邦司法部则是在2019年对两家著作权集体管理组织自1941年便已达成的反垄断协议执行令（consent decree，参见United States v. ASCAP, 41 Civ. 1395 (S.D.N.Y.); United States v. BMI, 64 Civ. 3787 (S.D.N.Y.)）展开了新一轮的审查。参见U.S. Department of Justice, Antitrust Consent Decree Review – ASCAP and BMI 2019, available at https://www.justice.gov/atr/antitrust-consent-decree-review-ascap-and-bmi-2019。欧盟先是在2017年通过了《互联网市场线上内容服务跨境携带性规定》（Regulation (EU) 2017/1128, Cross-Border Portability of Online Content Service in the Internet Market, [2017] O.J. L 168/1），继而在2019年分别通过了《数字单一市场著作权与其他相关权利指令》（Directive (EU) 2019/790, Copyright and Related Rights in the Digital Single Market, [2019] O.J. L 130/92）和《广播组织线上转播及再转播电视与无线电广播节目规则指令》（Directive (EU) 2019/789, Laying Down Rules on the Exercise of Copyright and Related Rights Applicable to Certain Online Transmissions of Broadcasting Organisations and Retransmissions of Television and Radio Programmes, [2019] O.J. L 130/82）。

4.参见Register of Copyrights, U.S. Copyright Office, Section 512 of Title 17 (May 2020), available at https://www.copyright.gov/policy/section512/section-512-full-report.pdf。

5.参见Alternative Dispute Resolution Act of 1998, Pub. L. 105-315, 112 Stat. 2993 (1998), codified at 28 U.S.C. §§ 651-658。

6.参见

U.S.District Court for the Northern District of California Alternative Dispute Resolution Local Rules § 7-4 (effective as of May 1, 2018), available at https://www.cand.uscourts.gov/about/court-programs/alternative-dispute-resolution-adr/adr-local-rules/。

7.参见U.S. District Court for the Northern District of California, ADR Program Report (FY 2019), available at https://www.cand.uscourts.gov/wp-content/uploads/2020/02/ADR-Annual-Report-2019.pdf