引入局部外观设计和外观设计本国优先权制度的影响

作者 | 赵亮 国家知识产权局专利局 专利审查协作北京中心副研究员

近日，第十三届全国人大常委会对《中华人民共和国专利法修正案（草案二次审议稿）》进行了审议。其中，与外观设计专利相关的重要修改，主要集中在两方面：一方面是对《专利法》第二条第四款进行了修改，明确产品局部的设计也属于外观设计保护的客体；另一方面是对《专利法》第二十九条第二款进行了修改，增加了外观设计的国内优先权。

本文从专利审查的角度，就这两方面的修改在未来会对外观设计专利产生的影响进行分析和探讨，抛砖引玉，为完善外观设计制度提供参考，也希望能够引发大家对外观设计制度发展方向进行更加深入的思考。

引入局部外观设计制度的影响

（一）弱化对载体的判断，更关注设计创新

根据《专利法》第二条第四款的规定，外观设计必须以产品为载体。现行的《专利审查指南》规定，产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计，不能授予专利权。我国现行的外观设计体系一直以来都以整体产品的外观设计为客体。随着社会的发展与分工的不断细化，人们的认识逐渐深入，“不能分割”和“不能单独出售且不能单独使用”的界限不再清晰明确，而审查实践也逐渐触及到在外观设计制度中究竟何为“一件完整产品”这一难题。

过往的主流观点认为，产品不可分割的零部件或中间产品，不是一件完整的产品，或者说不是面向最终消费者的产品。但随着社会的进步与分工的细化，存在着大量的组装企业，它们从供货商处采购零部件、中间产品，组装、加工成产品再进行销售。组装企业既是生产者，也是消费者。举例来说，汽车对于购买汽车的消费者来说，是一件完整产品。汽车的车门、轮胎等零部件，对于汽车的消费者来说，不是完整产品，但对于汽车总装企业来说，这些零部件也是可以分割、可以单独出售且单独使用的产品。目前在审查实践中，不对消费者是中间产品的消费者还是最终产品的消费者进行区分，且已经广泛认为上述汽车的零部件的设计可以作为外观设计的保护客体。

既然类似车门、轮胎这样的零部件的设计可以作为保护客体，那么，将如帽檐、杯把、单张麻将牌这类物品的设计作为保护客体，在理论上也是可能的。以帽檐为例，完全有可能存在专门生产帽檐的企业，将帽檐销售给帽子生产企业，帽子生产企业采购到帽檐后，再缝制到帽体上，组装成帽子。这就带来了究竟何为一件完整产品的困惑。但是，目前的审查实践对于上述类似产品的设计，通常还是认为不能授予专利权。

审查实践中，在车门、轮胎这类确定可以作为一件完整产品的设计，与帽檐、杯把、单张麻将牌这类通常不可以作为一件完整产品的设计之间，存在着大量难以明确区分的情况。例如，拼插积木玩具中的部分零件设计、琴头等“独立性”不强的零部件设计，是否属于一件完整产品的设计，对此存在着强烈的争议。如何认定“一件完整产品”，往往成为困扰申请人和审查员的一个问题。

局部外观设计引入外观设计制度后，可以基本解决这个问题。申请人和审查员可以不必再纠结于如何定义什么是一件完整的产品，即使不是完整产品的设计，是零部件或产品的一个部分的设计，也属于外观设计的保护客体。这样，申请人和审查员可以更加专注于设计本身的创新点所在。

（二）有助于使外观设计的评判向着更客观、更专业方向发展

专利制度要鼓励发明创造，就需要对发明创造的专利性作出判断。引入局部外观设计，可能会促使外观设计的判断主体向设计人员转变，使判断更专业化。

《专利审查指南》中规定，发明和实用新型的判断主体是本领域技术人员，而外观设计的判断主体是一般消费者。从名称的字面来看，二者似乎有较大的差距。但对比两者的定义，可以发现一般消费者的内涵正在向本领域的技术人员靠拢。外观设计中的“一般消费者”的认知能力，是超出日常生活中理解的“一般消费者”的，而更接近于“普通设计人员”。判断技术方案的创新，需要站位本领域技术人员，要判断外观设计的创新，很显然是站位设计人员更为合理。相对于一般消费者，设计人员对局部外观设计的理解必然更准确，引入局部外观设计后，有可能会促使判断主体向设计人员转变。

站位一般消费者时，一般消费者不会注意到产品形状、图案以及色彩的微小变化。如果这个微小变化恰恰是设计人员作出的设计点所在，直接对设计点予以忽视，难免会给创新主体一种不专业、难以信服的感觉。而如果站位设计人员，设计人员可以观察到这个微小变化，但设计人员可以结合本领域的设计现状、设计空间等专业知识，综合判断这个微小变化是否对设计整体产生了足够的影响，这样外观设计的判断会更客观、更专业。

2010年版《专利审查指南》中写道，在外观设计对比时，其他设计相对于所属领域的惯常设计更具有显著影响，这也在一定程度上体现了外观设计的判断，由以往的“混同论”向着更关注设计要部的创新点变化。引入局部外观设计，顺应了这种变化的趋势。

目前，在外观设计的确权和侵权判断中，是以“一般消费者”角度的“整体观察，综合判断”为判断方式，对产品的整体外观设计进行判断。引入局部外观设计后，“整体观察，综合判断”的判断方式，势必会得到一定的调整。

由于局部外观设计是对创新点的聚焦，因此，以往对于产品整体设计的“整体观察，综合判断”的判断方式，很有可能会转变为对局部创新部位的“整体观察，综合判断”，同时可能会兼顾考虑局部设计在整体设计中的位置、比例、范围等因素[1]。聚焦于创新点，有助于排除其他设计内容对创新点的干扰，使得对创新的判断更准确、更客观。如果以设计人员作为判断主体，尤其是作为“是否具有明显区别”的判断主体，将有助于未来对外观设计创新的判断朝着更客观、可量化的方向发展[2]。

从确权和侵权两个方面来看，引入局部外观设计、站位设计人员的判断，都可能会提高评判的客观性，对于鼓励外观设计的创新是十分有利的。从专利审查角度而言，审查员在根据第二十三条进行初步审查和作出专利权评价报告时，也可以对创新点作出更有针对性、更客观的评价。

增加外观设计国内优先权的影响

增加国内优先权，使外观设计的制度更加灵活，为申请人提供了更多的策略和更多制度保障，至少可以体现在以下四个方面：

（一）可以方便地覆盖全部申请类型

根据《巴黎公约》的相关规定，外观设计的在先申请可以是实用新型[3]。《巴黎公约》没有规定发明是否可以作为外观设计的在先申请。我国如果规定发明不可以作为外观设计的在先申请，则可能使得申请人为了保留后续申请外观设计享有优先权的可能，而先申请一个实用新型作为发明和外观设计的在先申请，这可能会造成不必要的浪费。因此，应当规定发明和实用新型都可以作为外观设计的在先申请。当然，要享有优先权还要满足主题相关等其他要求。这样，申请人可以根据需要，灵活运用本国优先权，覆盖全部申请类型，进行全方位保护，避免在后申请的外观设计被在先申请的发明或实用新型公开的附图无效的情况。

（二）变相实现合案申请

同一系列的相似设计，如果申请人因策略失误或先后作出设计，未能以相似设计的形式提出一件申请，其提出的多项申请可能会有重复授权的风险，而我国目前没有申请日后再进行合案的制度，申请人只能在系列设计中进行取舍[4]。增加国内优先权后，在满足优先权时限和单一性的情况下，申请人可以运用本国优先权，变相实现合案申请，从而在制度上拥有更多灵活的选择。

（三）作为补救措施

外观设计申请审查周期较短，入审时可能仍然处于六个月的优先权期限内。如果申请人此时发现申请存在不能通过补正克服的缺陷，或是由于答复通知书超期等原因导致申请被视为撤回，可以运用本国优先权，对缺陷进行补救或是变相恢复权利。

由于恢复权利和重新申请并要求优先权所需的费用相差悬殊，且申请人相当于获得了超过通知书指定期限的克服缺陷的时间，有观点认为，恢复权利的方式是钻制度的漏洞，且对在指定期限内答复的其他申请人不公平，应当对这种行为进行限制。笔者认为，申请人于在先申请的申请日已经作出了发明创造，因此运用优先权保留在先的申请日，符合优先权制度设立的本意。从鼓励发明创造的角度，应当允许申请人通过这种方式进行补救。该方式对于所有申请人都是可用的，也可以认为是一种相对的公平。

（四）变相延长保护期限

专利权的期限从在后申请的申请日起算，所以运用国内优先权制度，可以变相地将保护期限延长六个月。《专利法》修正案中，拟将外观设计的期限延长至十五年，对于大多数领域，这个期限都足够长了，对于有特殊需求的申请人，还可以运用国内优先权，变相地将保护期限再延长六个月。

我国在发明和实用新型领域已经实施了多年的国内优先权制度，因此，在外观设计领域加入国内优先权制度，有相对较为成熟的经验可以参考，不会对申请和审查造成重大影响。但在优先权主题是否相同的判断和在先申请视撤等涉及审查实践的细节方面，还有待于进一步规范和细化。

小结

《专利法》第四次修改拟对外观设计方面做出两项重大的改动，即明确局部外观设计属于外观设计保护客体和增加本国优先权。从专利审查角度看，这两项改动对整个外观设计制度有诸多促进，弱化了对载体的判断，更加聚焦于设计创新点所在，使外观设计制度向着更成熟的方向发展，且为申请人的申请策略带来了更多的可能性，对审查工作提出了更多的挑战。

本文仅根据《专利法》修正案对外观设计制度可能带来的影响进行粗浅的分析，待《专利法》《专利法实施细则》和《专利审查指南》的修改工作完成后，此次《专利法》的修改对外观设计制度的影响将更加清晰和具体，让我们拭目以待。

参考文献

[1] 严若艳，吴溯，张跃平，卞永军.局部外观设计保护制度研究[A].见：国家知识产权局条法司编.专利法研究[C].北京：知识产权出版社，2015：165。

[2] 李青文.规则与方法：局部外观设计的专利保护路径[J].电子知识产权，2020（3）：51。

[3] 吴猛.外观设计本国优先权的相关研究[A]. 见：国家知识产权局条法司编.专利法研究[C].北京：知识产权出版社，2015：146。

[4] 申健，刘苗. 关于实质相同的外观设计申请日后合案申请的讨论[J].法制博览，2019（8）：252。