从商标的商业表达社会属性角度 浅谈“火神山”等商标注册申请的驳回

2020年2月，国家知识产权局商标局针对“火神山”等涉及抗击新冠肺炎疫情的社会事件的商标申请，进行了严厉的打击。本文从此事件出发，对比美国商标法的相关规定和判例，从商标作为商业表达这一特殊社会属性角度，解读我国《商标法》“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的，不能注册为商标”规定的合理性，探讨了包括商标代理机构在内的商标申请者应依据该条款所遵守的行业要求和应肩负的社会责任。

事件背景：抢注含有社会热点词汇作为商标

2020年1月至今，新冠肺炎疫情的爆发，影响并考验着中国社会的方方面面。中国政府和人民上下一心共同抗击疫情，并取得了阶段性的胜利。在此期间，与抗击疫情有关的事件关键词，如“火神山”“雷神山”“方舱”，也频频在新闻媒体头条和社交网络平台热门搜索区域出现，吸引了许多社会公众的目光。然而，这些关键词却被一小部分商标申请者及商标代理机构恶意提交了商标注册申请。据国家知识产权局商标局通报，此次涉及疫情的商标申请数量高达1580件之多[ 1]。这些违法违规行为，一经曝光便受到了社会公众的强烈谴责。

2020年2月27日，国家知识产权局商标局发布了《严厉打击与疫情相关的恶意商标注册申请行为》的通知，随后又依法驳回328件包含抗击新冠肺炎疫情期间的标志性场所、事物及人物名称的商标申请[2]。随后，全国各地市场监督管理局对违规商标代理机构进行立案调查，整改约谈，并施以严厉的行政处罚[3]。在当前全国人民众志成城抗击新冠肺炎疫情的大背景下，上述一系列投机的商标抢注“闹剧”以及国家知识产权局和市场监督管理部门的高效率反应和处理，引发了笔者对于我国《商标法》第十条针对“有害于社会主义道德风尚或其他不良影响”的这一商标注册禁止规定和隐含在其背后的商标特别社会属性的再思考。

国家知识产权局商标局驳回“火神山”“雷神山”及“方舱”等涉及抗击疫情的场所、事件类型的商标，依据的是《商标法》第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的，不能注册为商标”的规定。“火神山”和“雷神山”是国家为抗击新冠肺炎疫情而建立的专门收治新冠肺炎病人的医院的名称。这两个名称来源于中国楚文化的火神祝融及中国民俗文化中惩罚罪恶的雷神，蕴含了中国人民抗击和驱散瘟疫的决心和心愿。而“方舱”一词来自于收治新冠肺炎轻症患者的“方舱医院”。在本次抗击疫情的战斗中，“火神山”“雷神山”医院及方舱医院发挥了极大的作用，它们的名称也成为中国人民抗疫记忆中的代表性关键词。

实际上，抢注含有社会热点词汇作为商标的行为在国内外屡见不鲜。一小部分个人、企业和商标代理机构颇为“敏感”地嗅到将社会热点关键词注册为商标可能带来的商机，将其作为谋取不正当经济利益的“摇钱树”，侵占社会公共资源。十七年前，非典型肺炎（SARS）疫情爆发之时，商标局便收到过大量包含“非典”“SARS”等字样的商标申请。社会上不断涌现的热点事件以及名人、“网红”的姓名，都不能避免被人抢注的命运。然而，此次涉及疫情的商标申请数量之多，还是挑战了社会公众的底线。此次国家知识产权局和市场监督机构的高效反应和严厉打击，为广大公众和商标行业再一次敲响了警钟——不是所有的词语都适合被注册为商标使用。这不仅是商标法对于维护社会主义道德风尚和公序良俗的要求，也是商标内含的社会属性的反映。

理论分析：商标的商业表达社会属性

曾经担任最高人民法院知识产权庭庭长的孔祥俊先生认为，“在遇到包括商标侵权认定在内的商标法律问题时，我们需要回到诸如商标权的目的、功能和价值之类的起点和本源，探讨商标权的基本价值取向，以此作为最根本的衡量标准。”[4]因此，讨论商标局驳回涉及疫情商标申请和《商标法》第十条第一款第（八）项禁止注册有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的商标之规定，需深入思考商标社会属性的理论，从实质剖析法律法规的出发点，从而更好地掌握商标法传递给社会公众和商标从业人员的精神。

商标同时具备作为财产权的自然属性和作为公共政策工具的社会属性[5]。商标作为私权的财产属性，激励商标申请者积极提交各类创新性的商标申请，以显著标明其产品的来源，这同时也是驱动抢注社会热点名称成为商标行为的内在原动力。在商标法领域，商标的社会属性被公认为体现在扮演市场竞争政策的工具这一角色[6]，即利用商标作为无形资产的自然属性，促进对商标这种社会资源的良性竞争。但是，商标的社会属性中还有另一部分，即商标是一种商业表达，对社会公众产生影响。商标名称的选择究其本质，是来自商标申请者的自身认知、使用以及表达的需要。

商标是社会文化的一部分，是商标申请人思想表达和交流的一种途径。而其所表达的内容也会被同文化背景下的他人所接收，并做出反应和评价。商标的“商业表达”这种社会属性，从某种程度上可规范商标作为财产权的自然属性，即对商标名称的选择进行社会层面的范围约束。笔者认为，《商标法》第十条尤其是本次商标局依据的其中第一款第（八）项的规定，正是这一社会属性的反映。

司法判例中也能够找到认可商标的表达作用这一社会属性的依据。在“MLGB”商标无效宣告案中，“MLGB”商标被无效宣告的依据，便是在当前我国网络用户规模庞大、网络与社会公众生活密切相关的大背景下，涉案商标名称所表达、传递给公众的低俗、消极、格调不高的含义，会对社会公众产生不良影响。值得注意的是，北京市高级人民法院在该案的判决书中，提到了“避免对经营者在商业活动中应属自由表达创造空间的不当限缩”[7]一句。这也许是中国法院对商标的商业表达社会属性的认可，同时也展现了其对商标创作空间和不良影响之间边界权衡的把握方式的指导意图。

其他法系的相关法规中，也有针对可能造成的公共价值观冲击和其他不良影响的商标的禁止注册规定。这些规定同样也反映商标的商业表达社会属性。以美国为例，美国《兰哈姆法》（LANHAM ACT）第二部分第15编第1052(a)条规定：“禁止注册包含不道德的、欺骗性的或诽谤性的事情，或包含可能对活着或已去世的他人、机构、信仰或与国家象征有关的事物进行贬低/错误暗示或使其受到轻视和败坏名声的事情为商标。”[8]

然而，该条款中的部分内容，却因两个标志性案件被美国联邦最高法院判定为违宪，而步入了尴尬的境地。在2016年Matal v. Tam案中，美国亚裔音乐人Simon Tam提交的注册其乐队名称“The Slants”为商标的申请，被美国专利商标局以“slants”一词来源于“slanted eyes”（意为“吊梢眼”），存在对亚裔人的歧视和贬损含义，依据上述条款中的“禁止贬损（disparage）”部分驳回。美国联邦最高法院认为，上述条款中“禁止贬损”这一规定部分超过了一般反歧视条款的边界，违反了美国联邦宪法第一修正案中的言论自由条款。随后，2018年10月，在Iancu v. Brunetti案中，美国联邦最高法院判决洛杉矶艺术家Erik Brunetti的“FUCT”（该词与英语中某低俗词汇仅有一个字母之差）商标予以注册，从而进一步认定了上述条款中“不道德的（immoral）”以及“诽谤性的（scandalous）”这两个部分亦违宪。

这两个判决虽然看似维护了美国社会言论自由的价值观，但同时产生了较大的负面影响。在Matal v. Tam案之后，大量具有攻击性的种族歧视称呼和其他带有贬损性质标识的商标注册申请被提交，如歧视黑人的侮辱性称呼“黑鬼”和一些低俗词汇。[9]

中美两国在商标作为一种商业表达应享受一定的言论自由这一观点上，有基本共识[10]，但言论自由的边界却不尽相同。“The Slants”和“FUCT”商标如果在中国进行申请，大概率会被商标局依据《商标法》第十条“其他不良影响”条款驳回。而“火神山”和“雷神山”商标如在美国申请，则很有可能获得注册。笔者认为，中国《商标法》第十条第一款第（八）项，是我国法律层面保障商标表达功能发挥的前提下，为其表达范围设立的合理边界。在当前市场的高度自由化和一小部分商标申请者和商标代理机构过分追求社会热点的大背景下，如果法律法规对作为一种商业表达的商标申请不进行一定的限制，过度纵容商标的商业表达，那便可以预见市场上充斥媚俗和博人眼球的低俗词语商标的情形会成为现实。这对于建设健康的市场经济秩序，为公民尤其青少年营造一个健康向上的生活环境以及维护社会公序良俗和民众价值观，是十分不利的。

因此，从商标的商业表达社会属性角度，依据《商标法》第十条相关条款，限制甚至禁止利用“火神山”等涉及抗击疫情的词汇进行商业表达，是合情合理的。虽然“火神山”“雷神山”“方舱”等商标并未歧视或贬损任何人和事物，也不涉及低俗词汇，但其在抗击疫情中所扮演的特殊角色，已经成为一个国家和民族关于此次社会公共卫生事件的群体性记忆的一部分。这些字样如果作为商标充斥于市场，那么不仅其所代表的公共事件的严肃性会受到贬损，也可能伤害经历此次疫情的人们的情感。

商标申请者及商标代理机构的社会责任

诚然，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”尚没有完全确定的标准界限，但是有如新冠肺炎疫情这类影响着全体中国人民甚至世界人民日常生活的公共卫生事件，任何具有社会责任感的公民都应该能够识别其特殊性从而避免对其进行商业化的表达，不应肆意利用严肃社会事件热点“搭便车”和侵占社会资源，甚至伤害社会公众情感。除了一般商标申请者外，商标代理机构作为具备相关专业知识与实务的专业机构和商标领域的活跃参与者，更应该遵守《商标法》第十九条的规定[11]，承担更大的社会责任，及时识别自身代理的商标申请中那些可能有害于社会主义道德风尚、公序良俗，或对社会造成其他可能的不良影响的部分，带着维护行业秩序和社会主义价值观的社会责任感，对客户申请类似商标的意图进行规劝，向客户解释《商标法》相关规定，而不是仅考虑自身商业利益，无差别地依据客户指示行事。

国家知识产权局和市场监管部门对于打击“火神山”等商标的雷霆之势，充分体现了其维护市场秩序和社会主义公序良俗的决心。商标申请者和商标代理机构，也应该及时领会有关部门和商标法所倡导的精神，遵守商标法的诚实信用原则，不投机取巧，不攀附疫情热点或其他社会严肃事件，带着更高的社会责任感看待每一枚商标的申请，维持良好的市场秩序和商标行业秩序，维护社会主义核心价值观及公序良俗。另外，商标申请者及商标代理机构不仅需要注意不能触碰国家、社会和民族的情感底线，也要结合商标作为商业表达方式这一社会属性，更加专业和严谨地分析和把握商标申请中的创作自由和构成“有害于社会主义道德风尚不良影响”情况之间的界限。

注释：

1.卫健委：中国内地首次无新增本土疑似病例 知识产权局驳回328件涉疫商标申请（2020.3.18），载于https://tech.sina.com.cn/roll/2020-03-18/doc-iimxyqwa1436582.shtml。

2.同上。

3.北京市知识产权局：朝阳区市场监管局（区知识产权局）对抢注火神山商标的代理机构作出顶格处罚 （2020.3.17），载于http://zscqj.beijing.gov.cn/art/2020/3/17/art_5660_509968.html。

4.孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第326页

5.罗晓霞：《商标权的双重属性及其对商标法律制度变迁的影响》，《知识产权》2012年第5期

6.同上

7.北京市高级人民法院(2018)京行终137号行政判决书

8.15 U.S. Code § 1052: No trademark by which the goods of the applicant may be distinguished from the goods of others shall be refused registration on the principal register on account of its nature unless it—(a) Consists of or comprises immoral, deceptive, or scandalous matter; or matter which may disparage or falsely suggest a connection with persons, living or dead, institutions, beliefs, or national symbols, or bring them into contempt, or disrepute.

9.Tim Lince, Numerous ‘offensive’ trademark applications filed following Tam ruling; applicants reveal commercial hopes and exploitation fears, https://www.worldtrademarkreview.com/portfolio-management/numerous-offensive-trademark-applications-filed-following-tam-ruling (2017).

10.中国司法判例对言论自由的边界问题也进行了合理的论述，如北京市高级人民法院曾在北京市高级人民法院(2018)京行终137号行政判决书中阐述：“……应避免将诉争商标标志或者其构成要素在特殊语境、场合等情况下，通过演绎、联想等方式后，所形成的非通常含义负载于诉争商标标志或者其构成要素之上，作为认定其具有“其他不良影响”的标准。”

11.《中华人民共和国商标法》第十九条规定：商标代理机构应当遵循诚实信用原则，遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理商标注册申请或者其他商标事宜；对在代理过程中知悉的被代理人的商业秘密，负有保密义务。委托人申请注册的商标可能存在本法规定不得注册情形的，商标代理机构应当明确告知委托人。商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第四条、第十五条和第三十二条规定情形的，不得接受其委托。http://www.sipo.gov.cn/zcfg/zcfgflfg/flfgsb/fl_sb/1140931.htm