民法典肖像权新规与著作权法之关联

作者 | 白帆 贵州省高级人民法院

人格权独立成编是最新颁布的《中华人民共和国民法典》的一大亮点，《民法典》人格权编不仅将原有的对生命健康权、姓名权、隐私权、名誉权等的规定作了进一步细化和完善，还新增了关于人体组织捐献、性骚扰、民事主体信用评价、自然人个人信息等多项新规定，涵盖了民事主体人格权的内容、边界和保护方式，对保障人格尊严与人格独立具有极为重大的意义。其中，人格权编以专章的形式对肖像权进行了规定，而通过分析可见，这些规定虽多意在规范肖像的使用，规制侵犯肖像权的行为，但与著作权法亦不无关联。

1 肖像权对著作权侵权的影响。

此前笔者曾撰文对此问题进行分析，并介绍了目前对“侵权作品”的观点，即本身侵犯他人权利的作品著作权又受到侵害时，权利人仅可要求侵权人停止侵权，而不能主张损害赔偿。这一认识同“不洁之手”“人不能从其违法行为中获益”等法学观念颇为契合，符合公平正义原则，具备价值导向功能；也包含着侵权作品无法使用则无收益的推断，符合市场环境和损害填补原则的要求。

在一起侵害作品放映权纠纷案件中，贵州省高级人民法院（2020）黔民终67号民事判决对此作了更进一步的讨论：对于侵犯他人在先著作权等合法权利的作品，无论认为其无权进入市场从而无损失可受填补，还是认为应扣除其中他人贡献并享有权利的部分，在著作权侵权纠纷中均会对侵权损害赔偿数额的计算产生影响，因此有必要对作品是否侵犯他人合法权利进行审查；然而我们不应、也无权在著作权法规定之外为作者表明身份及行使权利人为地设置更高门槛，且如动辄要求汇集海量作品权利的主体对每一作品所涉权利状态逐一进行举证，必将对其造成极大负担，加重的举证责任也意味着权利人维权难度及成本的增加；因此，基于对权利人、使用者和社会公众等利益的平衡及对著作权法立法目的考量，启动对著作权损害赔偿请求权合法性的甄别程序必须满足一定条件，即提出质疑者至少应提交证明该作品侵犯他人权利的初步证据，而没有任何证据的主观臆断无论在何时显然都不符合要求。

2 肖像权概念的扩张。

根据《民法典》第一千零一十八条第二款的定义，肖像是“通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”。该条规定由以往的面部中心理论转向更为宽泛的可被识别性标准，保护范围明显得以扩张。此前在一起侵害摄影作品信息网络传播权纠纷中，被告提出上诉的理由之一是认为该案一审未查明涉案摄影作品是否获得肖像权人（被摄对象）授权，对此贵州省高级人民法院（2019）黔民终689号民事判决认为，涉案作品拍摄对象为一年轻女性侧面及背部，不易识别具体人物面部形象，故对该上诉理由不予采纳。

3 肖像权对行使著作权的控制。

《民法典》第一千零一十九条第二款规定：“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”，明确体现了肖像权对摄影等作品著作权行使的控制，且“等”字涵盖了一切作品利用方式，包括此条未列举的放映和信息网络传播。同时尤其需要注意，该条第一款和第二款以消极权能方式对侵犯肖像权行为进行规制，其均无《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十九条“以营利为目的”的要求，即《民法典》废除了侵害肖像权的营利性要求。

此外，《民法典》第一千零二十一条和第一千零二十二条对肖像许可使用合同解释和许可使用期限进行了规定，值得关注的是肖像使用条款应作有利于肖像权人的解释；同时即使对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由仍可解除许可使用合同，但应在合理期限之前通知对方。《著作权法》第二十七条则规定：“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”似亦相当于对此作了有利著作权人的解释。

4 肖像权的合理使用。

《民法典》第一千零二十条对肖像权合理使用的规定在很大程度上借鉴了《著作权法》第二十二条关于作品合理使用的规定，其中个人学习、艺术欣赏、课堂教学、科学研究、新闻报道和国家机关依法履行职责的事由均与著作权法规定基本相同。需要注意，《民法典》肯认了新闻报道中不可避免地制作、使用、公开肖像的行为，在符合这一条件时是否当然认为符合摄影作品合理使用的条件？——且《著作权法》的该项规定限制为“引用已经发表的作品”，《民法典》的规定则包含未公开的肖像。

而《民法典》第一千零二十条中新增的第四项，即“为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像”，因民法典释义尚未出版，笔者揣测可能是指为记录和展示公共场所等公共环境，不可避免地将自然人肖像一并摄入照片、录像等画面中，例如对农贸市场、图书馆、广场、尤其是著名景点的拍摄，都很可能拍下身处其中的大量自然人，而要求摄影作品著作权人在使用作品前逐一去征求这些自然人的许可，显然是不现实的。这一肖像使用方式也有些类似著作权法中的“附带使用”（incidental inclusion），例如影视剧中拍摄演员在餐厅用餐的场景，其中便很可能包含有餐厅墙上的装饰画、摆放的雕塑、播放的音乐，甚至服装上的卡通图案和具有艺术性的餐椅，这些或许都是他人的作品，但如果这些作品在画面中的呈现只是不经意的、一晃而过的，或者说次要的、并不构成内容或画面主要部分的，则会被认为是对这些作品的“附带使用”，并不构成侵权。

5 对自然人声音的保护。

《民法典》第一千零二十三条第二款规定：“对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。”与此相关的，著作权法以表演者权保护自然人通过声音对作品进行的表演，比如朗诵、演唱等，但要求被表演的对象必须是作品。而《民法典》则侧重于对具有识别力的自然人声音进行保护，而声音所表现的内容则不一定是作品。可以想象，极有特色、为公众所熟知的明星或卡通人物配音，本身即具有相当的知名度和吸引力，作为广告语、导航语音、人工智能交互语音、彩铃等使用时，很容易体现其所蕴含的经济价值。