从红罐之争看商标许可终止后商誉的分配

作者 | 谭秀梅 深圳大学法学院

1.问题的提出

王老吉加多宝的“红罐之争”引发了学界对商标许可及商誉归属问题的广泛关注，王老吉商标应当回归王老吉集团，这一问题没有争论。但是加多宝集团经营多年的红色凉茶包装装潢是否发生识别作用？如果发生识别作用，识别的是广药集团还是加多宝集团？
广东高院和最高人民法院都回避了一个问题，不包含“王老吉”文字的红罐包装装潢是否发挥了识别作用？如果发挥了识别作用，识别出的主体是谁？如果去除了“王老吉”文字的红色包装装潢识别的主体是广药集团，则加多宝集团应当全面停止红色包装的罐装凉茶的生产；如果识别出的主体是加多宝集团，则广药集团不能再生产红色包装的王老吉凉茶。如果红色包装装潢根本没有显著性，是否代表所有的市场主体都能用该红色包装装潢？但无论是哪一条路经，都无法得出该红色包装装潢权益由两大集团共同享有的结论。

这个问题的实质是，知名商品的特有装潢”是否可脱离“知名商品”而单独受到保护？当商标许可合同中对商誉的归属无约定时，合同终止后，商誉应当归属商标权人，还是应当归属商誉的实际贡献者？而要解决这个问题，必须要讨论商标与商誉的法律关系，商标法保护的是商标还是商誉？本文将从商誉的本质出发，通过探讨商标和商誉的法律关系，寻求商标的正当性来源，解决商标许可终止后商誉的分配的问题。

2.商誉的本质

(1)商誉的内涵为引起公众重复购买因素的合集

商誉本身的内涵十分模糊，法学家和经济学家以 570种不同的方式定义了该术语 [1]，然而仍然没有解释清楚。商誉由于其内涵十分不清楚，很难在立法中加以描述。美国著名商标法专家麦卡锡认为：“商誉是我们描述商标的消费者认可或吸引力的最佳语义术语。”[2]

他总结了商誉的几个特点，首先，商誉的概念很难界定。它不是一个有形的实体物，而是存在于购买者的头脑中。商誉是一种商业上的价值，它反映了人们对购买其所喜欢的销售者提供的满足其需求的商品或服务的倾向。其次，商誉是一种买方动力。人类具有在相同的地点做相同的事情的心理动力，购买习惯也不例外。所以商誉被认为是“地点的吸引”以及“返回的吸引”，是对购买习惯的法律和经济上的确认。最后，商誉是有形资产价值以外的企业价值。正如大法官Story所说，商誉是企业获得的利益，与有形资产不同，是从购买习惯中获得的一般公众购买忠诚度，与企业经营地点、声誉甚至购买偏见等情况相关。[3]

麦卡锡教授的总结是有一定道理的。商誉没有准确的内涵，无论吸引消费者坚持使用特定产品或公司的原因是什么，都不是任何可明确识别的东西的集合，而是许多因素的不可分割的总和或复合，甚至无法识别所有因素。商誉的概念可以附加到企业的大多数方面，并且可能会根据消费者的喜好而有所不同。

商誉的性质可以从几个方面来理解，第一，商誉是一个不可分割的整体，不能穷尽列举出它的具体内涵。第二，商誉长期以来一直被公认为受法律保护的财产。因为商标是商誉的象征，所以商标的价值也是它所代表的商誉的价值。商标既作为商誉的象征，又作为能够维持和创造商誉。商誉甚至可以脱离商标和企业单独转让。第三，商誉除了是商标的无形本质外，还扩展到了属于商品的所有可能引起消费者反复购买的因素。例如产品的质量、价格、服务、品牌的忠诚度、商品的技术特征甚至是购买方式，企业的地理位置和顾客的消费习惯。一切能引起消费者重复购买的可能性因素都可以是商誉的一部分。

商誉的的内涵不能明确定义，但是其内涵必须包括所有可能引起公众重复购买的原因。

(2)商标与商誉的性质与保护模式不同

在论述商标与商誉之间的关系之前，必须厘清商标的实质。商标法保护的不是商业标记，而是商业标记所表征商品和服务提供者的结构性信息。如同美国商标法学者Robert. G. Bone的观点，商标法的核心是基于一个模型，可以将其称为 “信息传递模型”。该模型将商标视为将信息传达给市场的工具，商标法的目标是防止他人使用商标。避免使用类似的商标来欺骗或迷惑消费者。[4]要保护这样的信息传递模型，就要排除他人用相同的商业标记，所以商标的保护是通过设立商标权进行，赋予商标权人一个绝对的排他效力，防止他人未经授权的“仿冒”，传递出错误的结构性信息。这样的信息传输模型也可以不需要商誉的概念，不管这样的模型有没有因为经营得当而转化为商誉（经营得当则会产生商誉），只要商业标记还在发挥着来源识别和信息传递功能，就应当赋予商标权人一种排他力。

从消费者角度看，商标法保护商标的来源识别和信息传递功能有利于降低消费者的搜寻成本，保护消费者免受欺骗和混乱。在 “反向混淆 ” 案件中，不管原告有无商誉，被告的商誉有多少，原告的商誉是否已经遭受现实的损害，只要被告的行为阻挠了该商标识别功能的正常发挥，这就是一种商标侵权行为。

而商誉的保护与商标的保护思路明显不同。商誉的保护与便利消费者选择或维护市场信息质量没有直接关系。商誉的保护途径大多通过反不正当竞争法进行保护（商标法也保护商誉，但是商标法是通过保护信息传递模型而附带保护了商誉，而不是直接保护商誉）。商誉理论禁止他人盗用自己建立起来的声誉，即“在没有播种的地方收获。”

简而言之，信息传输模型旨在防止误导性的混淆，而盗用模型旨在防止未经授权的声誉盗用。信息传输模型不需要商誉的概念。它只关心信息传递的过程，而不论这些信息是否已经变成商誉。

商誉和商标概念之间的界限经常重叠。商誉概念的不确定性在其应用中产生了许多误解。商标所有人使用商誉来保护对其品牌的投资，并利用其定义的模糊性主张扩大商标保护范围。[5]因此很有必要厘清商标和商誉的联系与区别。

美国商标法学者Robert. G. Bone将商誉进行了三个层次的划分，商誉可以分为品牌商誉（brand goodwill）、企业商誉（firm goodwill）和内在商誉（inherent goodwill）。[6]该分类恰好可以用来理解商标与商誉的联系与区别。

品牌商誉指的是消费者对某个特定的商标获得的有用信息，例如产品的可靠性，产品的质量等。侵害品牌商誉的唯一方法是，如果被告在同一商品上使用相同的商标，造成了消费者的混淆。因此，消费者混淆和商誉盗用是同一枚硬币的两面。[7]如上文所属，对于已经拥有商誉的商标而言，破坏了商标的信息传递模型也就侵犯了商誉。而对于没有商誉的商标而言，只要破坏了商标的信息传递模型就是商标侵权。所以品牌商誉是针对拥有商誉的商标而言。

内在商誉是指商标自身蕴含的价值。比如用Tiffany商标销售汽车，虽然消费者不会混淆，也不会认为两个企业之间有所关联，但是Tiffany商标经过Tiffany&Company公司持续不断的广告及推广，已经在消费者心目中意味着奢华、品味及高品质，被告用这一商标从事商业活动，无疑是从原告商标所凝聚的内在价值中获得了利益。[8]

一般而言，商标越驰名，商誉的价值越大，禁止商誉盗用的范围就越广。此时能够对驰名商标进行跨类保护不是因为被告破坏了商标的信息传递功能，而是这样的行为可能会影响到原告的内在商誉。

企业商誉是指企业在消费者心中的积极形象，其范围大于品牌商誉，消费者出于对某个品牌的喜爱，可能会对制造该品牌的企业以及生产的其他产品都产生喜好，所以，对于企业商誉的盗用，完全可以发生在与原告经营的商品或服务不同的市场上。[9]这种类型的商誉不仅限于与品牌的关联，还包括公司的正面形象。很多商标权人就想利用商誉的模糊概念，想将商标的保护范围扩大到企业本身的商誉上。实质上，公司的正面形象是由许多因素构成的，商标上的商誉是否延及公司的形象还得具体问题具体分析，法律并没有禁止一切的搭便车行为，有时候的搭便车的行为可能还会促进竞争。

(3)商标许可与商品质量控制

最高院在红罐之争的判决书中写道：“因广药集团及其前身、加多宝公司及其关联企业，均对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树，各自发挥了积极的作用，将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，均会导致显失公平的结果，并可能损及社会公众利益。因此，涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有。”[10]

除了显失公平的理由外，最高院还认为应当尊重消费者的认知和社会公众利益。虽然判决书对消费者认知描述的笔墨不多，但是通过全文来看，可以推测，最高院是想表达，加多宝集团已经生产了多年的红罐凉茶，如果禁止加多宝集团继续生产红罐凉茶，而换成王老吉集团生产，消费者可能会买不到自己想要的凉茶，会造成混淆。这个问题可以从商标许可和商品质量控制之间的关系来阐述。

如上文所述，商标本身不能受到保护，其传达给消费者的信息才可以受到保护。而商标许可明显违反了商标的主要功能——彰显商品和服务提供者的结构性信息来降低消费者的搜索成本。反对建立商标许可制度的人认为，被许可人将出售并非来自商标权人的物品，这违反了商标的主要功能。至少在美国，商标许可的历史是一个有争议的历史。

1905年，《美国商标法》禁止商标的许可。后来美国法院认为，如果允许商标进行许可，则需要许可人履行质量保证功能的义务。到1930年左右，由于市场环境更宽松，商誉成为商标许可合同成立的经济基础，高商誉的企业希望通过发放许可盈利，低商誉的企业希望借用高商誉企业的商誉来销售商品。商标并不一定表示“实际”产品来源，而是代表“整体”产品来源。即，无论实际制造商是谁，“来源”都在“控制”产品。[11]美国法院采取了一种折中形式，对质量控制进行了广泛定义，只要产品质量一致且不误导公众，就可以隐含控制，法院认为，许可方只是选择将生产过程的详细信息以及质量控制的技术委托给被许可人。[12]自此，商标许可成为商标利用的主要形式。

商标许可是不可逆转的趋势。首先，商标作为一种私权，应当允许自由交易。其次，商标法中没有任何规定要求商标权人必须继续生产相同的产品。立法者也没有对质量控制进行定义。保持一致的质量水平或许是企业的追求，但是企业也可以自由调整其生产以适应业务需求和营销策略。商标权人没有法律义务保持相同的商品质量。最后，商标法没有明确表态是否鼓励商标权人在质量不同的产品上使用商标，因此只要商标权人采取一切合理手段通知公众，原则上商品的质量或种类的变化不会损害或误导购买公众，不会伤害或欺骗消费者即可。如果被许可方决定销售质量不同的产品，他们必须在消费者在市场上进行购买之前，提醒公众注意这些变化。

商标许可的形式也越来越多元化，比如促销许可。这种做法通常涉及在不相关的产品上使用许可商标，其直接目标不是像传统许可那样增加产量，而是通过贩卖周边（例如T恤，杯子，笔等）来进行广告宣传，建立和增强品牌形象。因此，商标许可只要告知了消费者其变化，就不会造成消费者混淆。从另一个角度看，商标权人收回已经驰名的商标也不会造成消费者混淆（前提是商标的指代作用没有发生变化），因为这只是企业经营的一部分，只要如实告知消费者，是否会造成消费者短暂的混淆不是商标许可终止后商誉归属需要考量的因素。

3.商标许可终止后商誉的分配

(1)品牌商誉归属商标许可人

我国采用的是商标注册制，虽然也给予未注册商标一定的保护，但是未注册商标不是权利，只能在某一些情况具有排他的效力。所以，因商标本身而具有的品牌商誉应当归属于商标权人。具体到红罐凉茶的案子，“王老吉”商标始终属于广药集团，“王老吉”商标产生的品牌商誉应该归属广药集团，即使加多宝集团对该商标进行了大量的宣传和投资，对王老吉商标的驰名作出了重大贡献。但这只是一种投资活动，商标的使用不产生权利，商标的注册才能产生权利。这是商标注册制的最大特点。

美国《兰哈姆法》第5条也规定：“当某注册商标或某有注册意图的商标被相关企业合法使用，此使用不影响商标权或商标的注册，其使用利益归属于注册人或申请注册人，只要此商标不以欺骗公众的方式进行使用。[13]我国商标法采用注册制，也应遵循该原则。

如上文所述，商标法的核心功能是保护商标的信息传递功能。商标仅作为有关其所标识产品的信息的传递而受到保护。[14]受保护的商誉主要限于品牌商誉，但是品牌商誉不能支持将保护范围扩展到不竞争的市场，因为它仅限于特定的商品和品牌。即商标法保护了商标的信息传递功能，也就是在保护该商标上的商誉。

(2)内在商誉归属许可人

如上文所述，内在商誉是指商标自身蕴含的价值。不会造成消费者的混淆，但是商标权人可以禁止他人对自身商誉的盗用。商标越驰名，商誉的价值越大，禁止商誉盗用的范围就越广。不是所有的商标都有内在商誉，只有驰名的商标有内在商誉。具体到红罐之争的案子，最高法避开讨论知名商品的特有装潢”是否可脱离“知名商品”而单独受到保护，是因为不包括“王老吉”商标的红色包装装潢缺乏先天显著性，需要通过大量的使用证据才能证明单纯的红色包装装潢能产生识别作用，而在市面上同样的红色包装装潢的使用者还有罐装的可口可乐，显然，单纯的红色包装装潢缺乏先天显著性，不能产生识别作用，既不能指代广药集团也不能指代加多宝集团。

后来加多宝集团也使用过金色罐装的凉茶，这样的金色包装装潢也缺乏先天的显著性，红牛饮料使用了这样的金色包装这么多年都未能产生显著性，更别说使用时间更短的加多宝集团了。那么是否代表市场的任何主体都能使用这样单纯的红色包装装潢呢？不是。可以分两种情况进行讨论。

第一种情况是，特有包装装潢只能作为一个整体进行保护，而不能单拎其中的一个部分看是否具有显著性。“王老吉”商标作为红罐包装装潢的一个组成部分而已与之融为一体，紧密不可分，应将两者作为一个整体予以保护；“王老吉”是该包装装潢的重要组成部分并发挥着主要的识别作用，而该识别性指向广药集团。加多宝集团后来生产的加了“加多宝”商标的红罐凉茶，如果其使用的包装装潢与广药集团使用的包装装潢构成近似，如果构成混淆，则可判定加多宝集团构成商标侵权。

第二种情况是，特有包装装潢可以分开进行保护。那么去除掉“王老吉”商标的红色包装装潢的权益该归属谁？此时也应当归属王老吉集团。因为“王老吉”作为一个驰名商标，其商誉价值在诉讼前经估算可达1080亿，“王老吉”商标的内在商誉可以禁止他人对商誉的盗用，此时对“王老吉”商标的内在商誉进行保护不是因为竞争者破坏了“王老吉”商标的信息传递模型，而是因为竞争者对“王老吉”商标的内在商誉的不正当利用。就如同上述的Tiffany的例子。此时广药集团只能提起不正当竞争之诉，而不是商标侵权之诉。
因此，无论是哪种情况，红色包装装潢的权益都应该归属广药集团。加多宝集团应当在许可终止后，负有不得继续利用商标许可人商誉的附随义务。除了停止使用被许可商标外，被许可人不得在产品或广告上持续宣传被许可人的新商标与旧的被许可商标之间的替代关系，以实现商誉的转移。[15]

(3)企业商誉归属被许可人

经过上述分析，是否意味着加多宝集团无法从经营“王老吉”商标中获得任何回报呢？恰恰相反，加多宝集团通过经营“王老吉”商标不仅获得了短期的利润回报，还积累了大量的企业商誉。企业商誉是指企业在消费者心中的积极形象，这种商誉包括多种因素，如产品口感、配套服务，甚至是明星代言等。如果消费者因为与商标无关的外部因素而坚持使用某个品牌，证明这个企业商誉十分有价值。企业商誉范围大于品牌商誉，消费者出于对某个品牌的喜爱，可能会对制造该品牌的企业以及该企业生产的其他产品都产生喜好。具体到本案中，加多宝集团生产的凉茶配方与广药集团生产的凉茶完全不同，而加多宝生产的凉茶口感早就深入人心，即使该凉茶换了商标，仍会有大量的消费者因为喝惯了加多宝集团生产的凉茶而寻找加多宝生产的“加多宝”凉茶。此时加多宝集团的企业的商誉就转移到了新市场。这是企业商誉的最大作用所在。

那么禁止加多宝集团继续生产红罐凉茶，市面上就只存在广药集团生产的“王老吉”红罐凉茶，此时那些已经习惯通过辨认红罐凉茶而想要购买之前加多宝集团生产的凉茶（因为此类消费者是根据除了商标外的其他因素，如口感，想要购买由加多宝集团生产的凉茶，即企业商誉产生的作用。）是否会造成混淆？这也是最高院判决的理由之一。如上文所述，商标权人没有法律义务保持相同的商品质量。只要商标权人采取一切合理手段通知公众，在消费者在市场上进行购买之前，提醒公众注意这些变化。原则上商品的质量或种类的变化不会误导公众，不会伤害或欺骗消费者即可。而且即使有一定的混淆，也是很短暂的。因为根据口感购买凉茶的顾客再购买一两次后就会重新辨认出自己想买的凉茶，根据商标购买的顾客就一直通过识别“王老吉”商标进行购买即可。

如此，加多宝集团仍然可以从经营“王老吉”商标中获取相应的回报。而损失掉的品牌商誉和内在商誉是加多宝集团当时经营一个许可商标而不是重新注册一个商标就应该想到的，这是参与市场竞争必须付出的成本与代价。劳动价值论也不是商标法的立法目的，商标法是市场法，市场法追求的是效率，竞争者的利益必然会发生冲突，而商标法是通过注册商标等制度的确立，维持一定的市场竞争秩序。如果有竞争者通过一定的不正当行为影响了市场竞争秩序，则通过反不正当竞争法进行规制。所以无论从哪一个角度，公平正义都不是一个市场法应当首先考量的因素。商标法甚至是知识产权法不会保护所有的劳动成果，因为有竞争必然会有损害，这是必须要转变的观念。

4.结语

无论是立法还是司法都没有正视商标与商誉的关系，有时法院并不保护除了混淆之外的其他行为，有时法院又将商标保护范围扩大到了非竞争性产品市场。只要是驰名商标，不管是品牌商誉、内在商誉还是企业商誉，只要被告盗用了原告的商誉，都认为是一种侵权行为。然而不厘清商标与商誉的关系，就无法掌握商标法的保护范围，过大的保护或者太紧缩的保护都无法促进市场的竞争。商标许可终止后商誉的分配也是商标保护的一种形式。我国缺乏对该种商誉归属相关的具体规定，也缺乏一般性原理。此时就应当从商誉的本质出发，将商誉分成品牌商誉、内在商誉和企业商誉，根据商标的知名度，确定对该商标的保护是延及到品牌商誉还是内在商誉。如果仅仅是商标的初期，并没有产生任何的商誉，则保护商标的信息传递模型即可。再根据商标的知名度看是否能将其保护范围延及到内在商誉。而不能仅仅根据劳动价值理论或者公平正义的观念来确定商标许可终止后商誉的分配。

注释

[1] See HESSELTINE, supra note 78, at 90-92; HOPKINS, supra note 65, § 61, at 132,134 n.3; J. Roberton Christie, Goodwill in Business, 8 JURID. REV. 71, 71-73 (1896).

[2] McCarthy, note 1 supra, § 2:15.

[3] 转引自李阁霞：《论商标与商誉》知识产权出版社第40页 .

[4] Robert G. Bone，Hunting goodwill: a history of the concept of goodwill in trademark law，86 B.U. L. Rev. 547（2006）.

[5] McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 8:4 (4th ed.)

[6] Robert G. Bone，Hunting goodwill: a history of the concept of goodwill in trademark law，86 B.U. L. Rev. 547（2006）.

[7] Robert G. Bone，Hunting goodwill: a history of the concept of goodwill in trademark law，86 B.U. L. Rev. 547（2006）.

[8] Robert G. Bone，Hunting goodwill: a history of the concept of goodwill in trademark law，86 B.U. L. Rev. 547（2006）.

[9] Robert G. Bone，Hunting goodwill: a history of the concept of goodwill in trademark law，86 B.U. L. Rev. 547（2006）.

[10] 最高人民法院 (2015)民三终字第3号判决书.

[11] Calboli I. The Sunset of Quality Control in Modern Trademark Licensing[J]. Am. UL Rev., 2007, 57: 341.

[12] See generally David Kiley, Best Global Brands: How the Business Week/ Inter brand Top 100 Companies Are Using Their Brands to Fuel Expansion, Bus. Wk., Aug. 7, 2006, at 54 .

[13] 美国《商标法》：http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=7401。最后访问日期：2020年1月1日.

[14] See Calboli I. Trademark Assignment with Goodwill: A Concept Whose Time Has Gone[J]. Fla. L. Rev., 2005, 57: 771.

[15] 崔国斌.商标许可终止后的商誉分配[J].知识产权,2012(12):10-17.