品牌维权的路径选择：行政执法与司法保护的衔接

在市场环境下，品牌具有很高的价值。

然而，不可否认的是，涉及“制售假冒”的商标侵权现象也是屡禁不止，严重损害品牌方的利益。尤其是在互联网环境下，侵权假冒更是多发，权利人如何采取适宜的维权措施以保障品牌价值尤为值得思考。

在我国目前的制度设计中，对于商标权益的保护，司法和行政是并行的，当事人可以通过向行政机关投诉来寻求保护，也可以向人民法院起诉，通过司法程序来保护自己的商标权益，形成了独特的“双轨制”保护模式。实务中，对于行政执法和司法保护的衔接问题，也是困扰权利人选择保护路径的重要方面。

一、 “双轨制”保护模式中的商标行政执法程序

1. 商标行政执法程序

《商标法》第六十条第一款规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。实务中，和其他行政执法机构相比，市场监督管理局和公安机关的权威性与执法力量相对较强，多数案件是由这两个机构完成查处的。

如上图所述，商标行政执法程序包括投诉前准备，立案，调查取证，听证，处罚以及后续的行政复议或者行政诉讼。

2. 商标行政执法程序的优势

相较于司法保护的商标侵权诉讼周期较长、程序较复杂、成本较高等特点，商标行政保护具有以下几个优势，第一，商标行政执法程序较为简单，侵权纠纷处理时限相对较短，能够及时高效地保护权利人的商标权。

第二，商标行政执法程序具有主动性，一方面能主动、及时恢复权利人的权利，另一方面对商标侵权行为具有主动查处权，商标行政执法机关既可以应权利人、利害关系人的申请解决商标侵权纠纷，根据社会公众的举报对侵犯商标权行为进行查处，也可以依职权主动开展市场监督检查，发现和处理商标侵权行为。

第三，商标行政机关在行政执法时程序相对简便快捷，能加快案件的处理，可以有效降低权利人的维权成本。

第四，通过对商标侵权行为实施行政处罚，可以建立一种对侵权行为的有效威慑，从而起到侵权预防作用。

商标行政执法程序具有其优越性，是权利人选择维权的方式之一。但商标行政执法也有其天然的缺陷，如非终局性、权利人无法获得民事赔偿等问题，而司法保护恰恰具有全面追究侵权人的法律责任、终局性等特点。现行“双轨制”模式下，司法审判在知识产权保护中发挥主导作用。实务中，商标行政执法和司法审判的程序衔接问题值得关注。

二、 “双轨制”保护模式中商标行政执法与司法保护的衔接

1. 商标行政执法与司法保护的程序性衔接

（1） 商标行政执法证据的收集与转化

商标行政执法与司法保护之间的程序性衔接涉及证据的收集与转化。制售假冒侵权行为往往涉及到重复侵权、群体侵权、大规模侵权等比较严重的故意侵权行为，一直是司法审判实践中的难点和重点。商标行政执法人员在执法过程中对相关证据资料的调取具有相对的便利性，在商标行政执法过程中，执法人员通过快速查处涉嫌侵权、违法的产品，同时固定可能灭失或今后难以调取的证据。

商标行政执法部门在对违法事实进行认定过程中所形成的证据有着“潜在的诉讼证据”的效力，其在证据收集、认定和运用上和司法程序有着相似的规则和目标。行政执法证据与司法程序证据的紧密联系为行政执法程序与司法程序的衔接提供了切入点，也就是说，行政执法证据在相关的行政诉讼中将发挥重要效用，通过司法程序确认行政执法程序中固定的证据的效力，可以有效衔接商标行政执法与司法保护，亦可以有效缓解法院依职权取证的压力。

对于证据的转化适用，司法实务中，也在众多案件中确认了行政程序所固定的证据。例如，在英国利洁时公司“滴露”、“Dettol”商标侵权案【2】中，原告向法院提交了金平工商局出具的行政处罚决定书（汕金工商处字[2015]122号），法院在认定与被控侵权行为相关的事实时，采纳了行政机关作出的处罚决定中对被告侵权行为所固定的证据。

但是，行政执法部门对违法证据材料的法定要求通常低于司法程序证据的法定要求，当对方提出异议的时候，司法机关往往需要重新审查行政阶段固定的证据。

（2）商标行政执法决定的效力

商标行政执法与司法保护之间的程序性衔接涉及商标行政执法决定的效力。商标行政执法决定具有公定力，其本身就是证明力很强的书证形式，会对案件客观事实的认定部分有比较高的证明力，其与商标行政执法过程中所调取的其他证据资料可转化为民事定案的依据。

但需要注意的是，在商标行政查处实践中，行政管理机构并不承担将除《行政处罚决定书》以外的文件或副本提供给投诉当事人的法定义务，而会视情况确定是否需要向当事人提供相关文件。当事人如果向人民法院同时提出诉讼，在无法获取相关扣留文件的情况下，可以在申请立案时申请人民法院依职权向行政管理机关查询或调取相关侵权查处的文件。否则，权利人在司法程序中仅提交《行政处罚决定书》并不足以认定商标侵权。

例如，在福田戴姆勒汽车公司“欧曼”、“auman”商标侵权案【3】中，原告向法院提交了临沂市工商行政管理局作出（2016）112号《行政处罚决定书》，据此作为证据认定被告销售了假冒商品，侵害了福田戴姆勒汽车公司注册商标专用权。被告对此提出异议。

山东省高级人民法院认为，判断被告是否侵权的关键在于被告销售的涉案被诉侵权商品是否为假冒涉案商标的商品。因福田戴姆勒汽车公司未能提供侵权商品实物，其提交的被诉侵权商品样品照片打印件没有出具单位加盖公章予以确认，不能说明其来源，致使法院无法就双方争议的涉案被诉侵权商品是否是侵权商品进行司法审查。在被告对被诉侵权商品样品照片打印件有异议的情况下，仅凭福田公司提交的《行政处罚决定书》等现有证据，不能直接认定被告销售的汽车配件系假冒商品，从而认定原审法院认定福田戴姆勒汽车公司主张被告侵权证据不足，应当承担不利的法律后果。

也就是说，由于工商行政管理机关的行政处罚决定书不具有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五、六、七款关于生效的法院判决、仲裁裁决和公证文书的证明效力，单凭《行政处罚决定书》不足以在司法程序中认定侵权行为。

综上，在商标行政执法与司法保护的程序性衔接上，一方面，行政执法部门对违法证据材料的法定要求通常低于司法程序证据的法定要求，当对方提出异议的时候，司法机关往往需要重新审查行政阶段固定的证据。

另一方面，如果商标行政执法决定存在重大或明显的瑕疵，法官有权依据行政诉讼程序对行政行为予以合法性审查，并独立作出裁决。

上述两方面的原因，事实上有可能消解商标行政执法程序快捷、成本低的优势。正因为此，有学者对比得出，尽管行政执法能够提供一种快捷、高效且低成本的救济途径，一旦侵权者诉至法院以挑战已作出的行政处理决定，权利人最好是放弃行政保护途径，转而寻求司法救济【4】。

2. 商标行政执法与司法保护的实体衔接

（1）关于商标侵权认定标准

在我国现行司法主导的“双轨制”保护模式下，在商标侵权判断问题上，商标行政保护与司法保护的判断标准和保护尺度存在不一致的问题，导致在行政执法程序中认定商标侵权的情况下，在后续的行政诉讼环节亦可能会被撤销。

例如，在牡丹江某食品公司诉牡丹江市工商行政管理局工商行政处罚案【5】中，牡丹江市工商行政管理局认定牡丹江某食品公司销售的“沈雪冰纯啤酒”和“沈雪小麦王啤酒”属侵权商品，遂作出行政处罚决定，责令牡丹江某食品公司停止侵权行为，并没收侵犯注册商标专用权商品“沈雪冰纯啤酒”和“沈雪小麦王啤酒”。牡丹江某食品公司不服诉至法院，请求撤销处罚决定。

法院认为，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”此款对销售商作出了一个例外规定。在牡丹江某食品公司能够证明其经销的产品来源合法的情况下，作出“责令立即停止侵权行为、没收侵权产品”行政处罚属适用法律错误，判决撤销牡丹江市工商行政管理局作出的行政处罚决定。

（2）关于赔偿损失的救济

商标行政执法程序不能救济当事人的经济损失，赔偿问题还需要依靠司法程序来解决。由于职权范围有限，受理机关只能就侵权人的侵权行为作出认定及行政处罚，对于其向权利人的赔偿，只能进行调解，如果调解不成，权利人还是必须以民事诉讼的方式进行维权，否则无法取得经济赔偿。

也就是说，如果侵权行为导致自身遭受了巨大的经济损失，需要索取赔偿时，权利人需要通过司法保护途径。在确定赔偿数额的案件中，司法机关需要审查行政机关作出的决定、固定的证据，结合当事人在诉讼程序中提交的证据以及法院依职权调取的证据等综合确定赔偿数额。

（3）关于确认不侵权之诉

商标行政执法的结果也可以为其他途径的维权提供基础。例如作为证据在互联网平台上进行侵权投诉，作为证据发送侵权警告函等。需要指出的是，权利人进行侵权警告时需要谨慎，如果权利基础不稳定或者投诉方式过于激进有可能被对方提起确认不侵权之诉。

例如，在三全食品股份有限公司（三全公司）与山东省威海市鹏得利食品有限公司（鹏得利公司）确认不侵害商标权纠纷案【6】中，鹏得利公司依据威海工商局环翠分局作出工商行政处罚决定对三全公司发送警告函，但是后续未提起民事诉讼，三全公司据此提起确认不侵犯商标权之诉。

郑州中院经审理认为：鹏得利公司在发出侵权警告后并未提起针对三全公司的纠纷解决程序，导致被控侵权产品是否侵犯鹏得利公司的商标专用权处于不明确的法律状态，故三全公司有权提起确认不侵犯商标权之诉。

鹏得利公司不服上诉，河南省高级人民法院认为，根据最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条规定：“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。”据此确定的“司法最终解决”原则，行政机关对相关行为进行处理后，当事人仍可向人民法院提起民事诉讼，民事诉讼和行政处理并不冲突，并且民事诉讼也不受行政处理结果的影响，人民法院仍应当对案件事实进行全面审查。

三、 结语

我国实行商标行政和司法双轨保护机制，二者各有优势，是品牌维权的两个重要途径，品牌方可以根据维权目的和效果选择维权路径。品牌方在维权选择上，应充分了解行政执法保护和司法保护在实务衔接中的问题，合理规划维权路径，利用好行政保护与司法保护的双轨保护机制。最终充分发挥救济程序的作用，既严厉打击和有效遏制商标假冒仿冒等侵权行为，又不浪费行政和司法资源。

注释

1.参见《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》。http://www.samr.gov.cn/djzcj/zyfb/zjfb/201901/t20190124_282253.html

2.参见上海市知识产权法院(2017)沪73民初472号民事判决书、上海市高级人民法院(2018)沪民终286号民事判决书。

3.参见山东省高级人民法院(2018)鲁民终778号民事判决书。 

4.参见曹博：“知识产权行政保护的制度逻辑与改革路径”，载《知识产权》，2016 年第5 期。

5.参见黑龙江省牡丹江市西安区人民法院(2017)黑1005行初1号行政判决书。

6.参见河南省高级人民法院，(2015)豫法知民终字第62号民事判决书。