游戏直播侵犯著作权问题探析

作者 | 熊文聪 中央民族大学法学院

【引  言】

近年来，随着互联网技术的更新迭代和广泛应用，直播产业快速成为一大热度不减的经济增长点，这当中最有代表性的一类商业模式莫过于一些擅长打游戏的玩家发现其不仅可以自娱自乐，还可以通过直播的方式向众多粉丝和网友分享其熟稔的技法和精彩的画面，并从中获得流量关注、礼物打赏、广告投放及衍生品售卖等直接或间接的物质回报，而平台经营者也愿意通过多种激励措施来招揽这些游戏玩家或主播，为其提供网络技术和管理服务，分享其成果和收益。但由此也带来了诸多尖锐的法律疑问——直播是否需要事先征得游戏开发者同意？游戏开发者可否从直播收益中分得一杯羹？平台经营者要承担什么样的民事责任？……各地法院在面对这些现实问题时，给出了不完全一致甚至截然相左的裁判结论，导致认定标准和规则适用不统一乃至法律稳定性、权威性受到减损等不良后果，亟待梳理、评析与澄清。本文即就其中最主要的四大问题展开学术探讨，并将浅陋之见求教于大方。

一、直播中的游戏享有著作权吗？

不言而喻，游戏（包括单机版的电子游戏和网络版的交互游戏）属于非物质实体的符号选择或智力成果，这决定了开发者若要对其研发、设计或创作的游戏主张独占性的排他权利，从而禁止他人未经许可复制、演绎及传播，必须得有著作权法上的依据和请求权基础。虽然数码游戏可以作为我国现行《著作权法》第三条第（八）项的“计算机软件”受到保护，但目前绝大多数法院认为，在网络直播环境下，玩家并没有复制游戏软件（即没有将程序长期固定在某物理介质上从而产生一个复制件），且就算缓存意义上的“临时复制”构成复制，玩家也很容易抗辩说自己已经支付了合理对价，故其操作运行游戏软件且通过投屏技术将最终的视听效果即刻分享给粉丝及网友的行为并不侵犯游戏软件的复制权。当该主张不能充分说服受理法院时，作为原告的游戏软件开发者只得另辟蹊径，而其面临的首要挑战便是——如果不能作为“计算机软件”获得保护，其在网络直播环境中，又属于哪一种法定的作品类型呢？对于此问题，不同法院给出了完全不同的解读和认定，有的认为属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”（简称“类电作品”）；有的认为属于“法律、行政法规规定的其他作品”；有的则认为其不属于任何一种法定作品类型，故无法予以著作权保护，但可以寻求反不正当竞争法的救济。管见认为，造成这一混乱和困惑的根源在于：执法部门潜意识地认为，作品的类型划分是涉案智力成果可否享有著作权的前提要件，如果不属于任何一种法定的作品类型，则不能或不应予以著作权保护。这一见解似乎已经成为法院系统根深蒂固、不容争辩的主流观点。然而，这恐怕既不符合著作权法的立法本意和目标宗旨，更违背了基本的文义解释与体系解释之原理。

首先，我国现行《著作权法》第一条开宗明义地指出了该法的制定目的——鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。换言之，但凡是创作，无论成果（即“作品”）的表现形式或创作手法如何，皆应平等地、无歧视地全部予以保护和鼓励——这便是立法者的价值取向。价值取向统领法律规则，而所谓的“作品类型”只是基于事物外在形态上的差异所做的区分与归纳罢了，而并没有在“质的规定性”上改变或增减作品的可版权要件，更没有改变或限缩立法者的前述价值取向。

其次，该价值取向实际上在整个著作权法规范体系中得到了反复重申。例如，现行《著作权法实施条例》第六条明确规定：“著作权自作品创作完成之日起产生。”这也就意味着，作品一旦创作完成，便当然地、自动地享有著作权保护。立法者并没有赋予法官还得识别作品的不同表现形态进而予以区分对待，甚至对某一作品类型不予保护的自由裁量权。

最后，单从形式逻辑上便不难理解，现行《著作权法》第三条并非作品的“定义性条款”，即它没有给出作品的具体内涵和构成要件，也就无从据此判断涉案智力成果是不是作品，是否应当享有著作权保护。相反，立法者通过“包括”“等”“其他”等用语已经充分提示法官——此条款仅仅只是对作品类型的非穷尽示举（“示举”的本意就是非穷尽，故任何一个概念的定义都只能从其内涵而非外延着眼，[1]故《著作权法实施条例》第二条才是对“作品”概念准确且科学的定义），而没在该条款示举之列的类型是否应当受著作权保护，需要结合作品的定义、著作权法的立法宗旨、价值取向及整个规范体系加以认识和适用。

因此，即使网络直播语境下的数码游戏难以作为“计算机软件”予以保护（挑战并不在于其是否属于计算机软件，而在于玩家是否侵犯了“计算机软件”意义上复制权、改编权），即使它严格来说不属于《著作权法》第三条所示举的任一作品类型（网络游戏显然不是“类电作品”，因为它既没有事先设定的剧本情节，也不是被“摄制在一定介质上”，更不像影视剧那样主要是向其受众呈现视听美感的），但这都毫不妨碍其属于具有独创性且能以某种有形形式复制的智力成果（即“作品”）而自动享有著作权保护。当然，这并不是说法院须一概支持侵权主张，作为原告的游戏开发者仍旧需要证明玩家在直播时使用了其创作的作品，且该作品对于直播画面的呈现具有视听美感上的实质贡献。

事实上，虽然动态流畅的游戏画面只有经玩家操作后才得以呈现，但其中的图案色彩、人物形象、效果道具、语言音乐和故事场景等组成元素乃至整个游戏进程，都是开发者预先设定好的，这就好比电影导演与剧本的关系，虽然导演在电影表达元素的选择与组合上扮演着举足轻重的角色，做出了创造性贡献，但这并不能否定导演是基于对剧本的理解、使用和演绎。因此，当玩家是将整个游戏加以操作并呈现于直播观众眼前时，要证明该游戏具有独创性构成作品，且对最终视听画面起到了实质性作用并非难事，难题可能出现在下列三种特定情形之中：

即其一，涉案游戏的初始设计只是为玩家提供了某种操作工具或简单步骤，而直播观众的视听体验完全源于玩家的主观发挥或个人表现，则此时游戏开发者的侵权主张不应得到支持，这就好比画笔的设计者无法对艺术家所创作的绘画主张著作权一样；

其二，玩家只是运行了涉案游戏的某个部分或仅仅使用了其中某些元素而非游戏整体，但这些被使用的部分对直播画面的最终呈现又具有实质性影响，该如何评判呢？笔者认为，这其实是对“作品”概念的探问。须知，著作权法意义上的“作品”并不能与日常生活中的作品直接划等号。[2]一部《红楼梦》，在日常生活语境下，只是一部作品，而在法律语境下，《红楼梦》却完全可以是无数多个彼此独立的“作品”。哪些是作品以及是什么样的作品，取决于个案中被诉侵权人的使用情况，不能也不必预先认定。

其三，玩家只是运行了涉案游戏中的规则、玩法或路线图，而没有直接挪用游戏中的视觉图案或动态画面，又该如何评判呢？实际上这仍然涉及何谓著作权法中的“作品”这一基本命题。个别司法判例认为，游戏中的规则玩法或路线地图属于具有实用功能的抽象思想，不应当受著作权保护，这其实是对“思想/表达二分法”的误读。作品既然是人为的符号选择，就必然包括两个互为表里的要素——外在的具象化的能指（即“表达”）和隐在的抽象化的所指（即“思想”）。表达与思想彼此映照、相辅相成、不可分离，文学家或符号学家都做不到将两者从物理意义上分割，法官又怎么可能做到进而只保护表达而不保护思想呢？“思想/表达二分法”中的“思想”，其含义并非作者想要传达的观点、内容或主题，而是指不应当交由私权控制的“通用表达”或“惯常表达”。[3]因此，当被诉侵权的玩家无法举证证明自己使用的规则玩法或路线地图乃本领域的通用表达或惯常表达时，就应当推定其属于具有独创性的作品。如果此作品在游戏直播画面的呈现上扮演了不可忽略的角色，则理应支持游戏开发者的侵权主张。

还有一点值得反思的是，一些判决认为，由于网络化的数码游戏不属于法定的作品类型，抑或独创性高度不够，无法获得著作权保护，但可以通过适用《反不正当竞争法》的一般条款加以救济。这种“补充说”或“兜底说”在法理和逻辑上均难以成立。反不正当竞争法保护的是尚未上升为权利的法益以及以诚信经营为基础的竞争秩序和以消费者权益为表征的公共利益，而著作权法保护的是法定的绝对权、对世权。两者各司其职、泾渭分明，并不存在交叉、补充或兜底关系。退一步讲，针对同一行为，立法者的评价应当是一致的，“保护”在私法领域是一个中性词，“不予著作权保护”的含义是原告的主张不应得到任何法律规范的支持（也即被告的行为是正当的、不受私权控制的），而不是事实上没有保护到或能力上保护不了。因此，将一个已经作出价值判断不应当给予支持的对象又通过另一部法律予以了支持，这无疑是自相矛盾的。就算是立法确实存在不足或缺漏，导致本应保护的对象难以受到保护，作为法律施行者的法官也不应当越俎代庖地变相造法。

二、是否应当向游戏开发者付酬？

在结合玩家的使用情况，对涉案游戏及相关组成元素做出“作品”认定之后，接下来的问题便是网络直播是否要事先征得游戏开发者同意并付费？如果未经许可直播，又侵犯了何种著作权类别？现有研究大多仅聚焦于后一问题，而忽视了一个更为重要的前提性问题——直播打游戏是否应当向游戏开发者付费？这看上去是毋庸置疑的（因为游戏开发者享有著作权），但根据侵权法的基本原理及填平原则，作为侵权诉讼原告的游戏开发者必须证明自己因玩家的直播行为受有损害。而一个基本事实是，当初设计研发游戏的目的（或称“游戏的本来功能”）只是为了让玩家通过操作游戏、过关斩将从而获得智力训练和身心愉悦，而不是像电影话剧那样给众多“观者”提供叙事性知识和视听化享受，而后一市场显然首先是被玩家发现并拓展的。换句话说，玩家直播打游戏的收益即使非常丰厚，也没有给游戏软件的固有市场（购买点卡、道具或会员订阅等等）造成实质性损害，它只是一块“多出来的蛋糕”，而如何分配这块“新蛋糕”，本身是需要商讨的价值选择问题，而不是理所当然的逻辑推定。

恰如前文所言，著作权法的立法初衷在于鼓励创作，而当固有的版权市场足够弥补创作成本且能够给作者带来不少物质回报时，就应当把剩下的好处留给作品传播人、使用者及社会公众，这是一种价值取向，即“足以激励说”。而如果认为著作权法旨在给予创作者及权利人更大范围的收益，甚至包括制定法律时尚未出现的，因作品利用方式、传播技术和商业模式演进而形成的崭新市场，则便是另一种价值取向，即“多多益善说”。而到底哪一种价值取向才是立法者的本意，则必须结合文本规范展开体系化探寻。

其一，我国的“著作权例外”规则都是较为明确的（无论是合理使用、法定许可还是保护期制度），这也就意味着，当某作品使用行为不属于法定的权利例外情形时，则均需要事先征得同意并支付报酬。

其二，《著作权法》第十条在列明了各类作品利用方式之外，还设置了一项兜底性的“其他权利”，可见立法者的态度是权利主张多添无妨，而权利例外却明确有限。

其三，改编权的创立则更加充分地揭示了立法者的价值取向——不仅要维系固有的出版、发行市场，还要赋予创作者及权利人对未来通常会开发的衍生品市场以控制权。而不难预见，网络直播很可能成为游戏开发商及版权人将来会积极拓展的潜在市场，故赋予游戏开发商对网络直播排他性的财产权并不存在太多的法理障碍。

三、网游直播侵犯何种权利？

而紧随其后的便是第二个问题——网络直播行为到底是受《著作权法》第十条项下的改编权、广播权、信息网络传播权还是受“其他权利”所控制？显然，所谓“直播”，即它不能满足用户或粉丝在其个人选定的时间和地点反复观看的需要，故不属于交互式的“信息网络传播”行为。而根据现有的“广播权”定义，网络直播似乎也无法划归广播范畴，即便从人们的习惯理解来说，也难以将直播打游戏与“广播”搭上关系。再者，改编权。根据其法律定义，所谓“改编”，即改变作品，创作出具有独创性的新作品。而玩家运行、操作游戏的过程，客观上虽然的确改变了固有的游戏软件（无论是内容上还是形式上），但其主观目的并不是为了“改编”涉案游戏并创作出新的作品，而仅仅是在原游戏程序和画面的基础上运用自己的熟练技巧带给观众精彩的视听体验。与此同时，将网络直播认定为是侵犯了改编权的最大缺陷在于，直播打游戏的核心价值并不在于“改变”原游戏，而在于将这一操作过程“播放”出去让用户看到，而“播放”行为并不在改编权的射程之内。

正是基于以上种种不吻合，一些研究者便认为，将网络直播纳入兜底性的“其他权利”调整才是最佳方案。而笔者则认为，这一方案恰恰是最不应该选择的。众所周知，著作权属于对世权、绝对权，按照绝对权法定原则（绝对权法定是物权法定的当然延伸，刚刚颁布的《民法典》第一百一十六条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”），著作权的种类和内容必须由法律明确加以规定，不得由当事人通过约定而创设，更不能由法官在个案中任意增减，恰如诸多学者所言，以弹性模糊的“其他权利”兜底，会彻底颠覆“绝对权法定”这一基本原则，降低行为自由和经营活动的可预期性，陷社会大众于随时可能被控侵权的恐怖境地，这本来就是个立法失误，应当避免在司法裁判中加以适用。[4]

然而，这是否意味着网络直播打游戏因哪种权利类别都匹配不上，进而不侵权呢？管见认为，最佳选项其实是“表演权”。说白了，认定侵犯何种权利实际上是一项法律适用工作，其不仅要合乎逻辑及条文的字面含义，更要符合社会的普遍认知与行业惯例，保证裁判的可接受性。直播平台上的玩家在相对封闭的空间内实操打游戏，并借助影音设备和网络技术将这一精彩的、动态的炫技过程即时传播出去让粉丝看到，这跟在剧院里欣赏一位话剧演员基于剧本进行表演并没有本质区别。顾名思义，表演即“公开地演绎已有作品”，它既含有实施者个性化表达乃至改编、创新的成分，又含有将演绎成果展现给观众面前的成分。[5]至于说表演是否必须是在观众与表演者同处于一个近距离的物理空间内（即“现场”）进行，则在所不问。因为随着电视直播技术的普及，千里之外隔着银屏的观众早已觉得自己身临其境就在现场。并且，《著作权法》对“表演权”的界定（公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利）也没有以“物理意义上的现场”为要件。[6]

四、网游直播可否免责？

那么，是不是说未经许可在线直播打游戏在任何情形下都必然侵犯游戏开发者的著作权呢？有观点认为，玩家在直播间向观众炫技，纯粹是出于个人的兴趣爱好和娱乐用意，故属于《著作权法》第二十二条第一款第（一）项的“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”。这恐怕是没能真正了解直播的市场生态。据悉，一家经营不到三年的网游直播平台，就赚取了近亿元的收益，而一些签约的游戏主播年薪可达几百万甚至上千万。

也有人认为，玩家在进行直播时，并非单一地使用游戏画面，而是通过弹幕、口述等方式向观众介绍评论游戏内容和竞技过程，故形式上符合《著作权法》第二十二条第一款第（二）项“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。暂且不论玩家全程直播打游戏是否属于“适当”引用，法条中的“介绍”“评论”或“说明”之内涵，应当以公益性目的（如教学、研究或救助等）为限定，而不能泛化为包括博眼球式的营利目的。

还有人认为，对于游戏（特别是竞技类游戏）而言，直播中玩家展示的或粉丝关注的已经不再是游戏本身固有的功能性、技术性知识，而是既刺激有趣又颇具美感的视听画面，就仿佛是在欣赏一部电影一般，故构成转换性使用，从而不侵权。“转换性使用（transformative use）”源自司法判例对《美国版权法》第一百零七条所列举的考量因素（1）“使用的目的与性质”的进一步解释与限定，最初由Leval法官在其发表的一篇的文章中首创，意指被诉侵权行为不是单纯再现原作，而是通过某种方式或手段，使原作具有了新的价值、目的或功能，从而应当得到侵权豁免。后来美国联邦最高法院在Campbell案引用了此概念，并迅速影响了之后的大量判决。通过学说继受，“转换性使用”一语甚至已经出现在了中国的司法判决中。[7]

管见认为，哪怕“转换性使用”可以作为合理使用的判断标准，直播网游也难以构成转换性使用。这是因为：其一，既然其主张竞技比赛类游戏与视听欣赏类游戏在内容和功能上有本质区别，那竞技比赛类游戏的场景安排与画面设计就必然是为这种操作实用功能服务的（但并不排除具有独创性）。因此，无论是打游戏的玩家还是看游戏的网友，对游戏画面的利用和关注都不是从美感上着眼的，何来“转换性”？其二，就算游戏开发者的初衷与直播间观众的兴趣可能有些不一致，但按照“接受美学”的观点，作品的意义、价值或功能不是作者事先赋予的，而是受众品味出来的。这即是说，在受众尚未出现之前，作品的意义、目的或功能根本就不存在，其既不是游戏开发者早已安排好的，更不是直播玩家想改变就能改变的，故谈不上什么“转换性使用”。其三，转换性使用与前述改编权旨在保护的著作权人很可能会开发的衍生品市场正面冲突，网友围观直播打游戏，既是对玩家技巧的欣赏，也是对游戏本身的另一种体验，这就跟观摩电影也即间接阅读了原著小说一样，电影制片商何以所谓的“转换性使用”而拒绝支付版税回馈小说作者呢？

实际上，“转换性使用”只是价值判断之后为说服当事人及社会公众接受其裁判结果的一种修辞化表达而已。[8]法官真正要关心的应该是“转换性使用”或“合理使用”概念背后的价值取向与功能寓意——它是当著作权许可市场出现失灵时，一套更好地配置资源，增加社会整体福利的替代方案或实现机制。其适用范围又可细分为两种类型，即因交易成本过高而导致的市场失灵和因作品的获取或利用关涉重大公共利益而导致的市场失灵。其一，具有直播价值的通常是市场上比较流行的游戏，无论是玩家还是平台服务商，都不太可能不知道游戏的出处和权利人。虽然直播平台上的玩家可能不胜枚举，但平台服务商的数量却是有限的，并且玩家通常需要接受平台服务商的监督管理，故在这种情境下，游戏开发者、平台服务商及直播玩家之间并不存在主体搜寻成本或信息沟通成本过高的情形，也不存在交易一方或双方因寡头垄断、限制竞争导致议价成本过高的情形。其二，诚如前文所指出的，游戏在线直播已经成为一个蓬勃发展的产业，圈粉打赏、衍生品带货及广告投放等营利模式已经相当成熟。在这样一种浓郁的商业氛围中，还有多少是纯粹出于评论介绍、学术科研或教育扶助等公益目的而直播打游戏的呢？当然，个案中可能的确存在契合“著作权例外”之目标价值与文本规范的特定情形，那就交给法官去识别和评判吧。

结  语

综上所述，围绕游戏直播侵犯著作权的各种复杂疑难问题看似是由这一新兴产业和时髦技术所带来的，但化解矛盾、消除争论、实现各方利益平衡及社会福利最大化的良策还是要到法律的价值取向、基本原理及概念体系中，运用历史、逻辑、经验和常识等正确的方法论来找寻。法制的成熟与昌明，不在于随时改换、造法图新，而在于回归本源、提纲挈领、以不变应万变。

注释

1.参见华东师范大学哲学系逻辑学教研室编：《形式逻辑》（第五版），华东师范大学出版社2016年版，第23页。

2.参见熊文聪：《从网络游戏纠纷看“作品”的法律界定》，载易继明主编：《中国娱乐法评论》2019年卷第1期，华中科技大学出版社2019年版，第66-79页。

3.参见熊文聪：《被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察》，载《现代法学》2012年第6期。

4.参见刘银良：《著作权兜底条款的是非与选择》，载《法学》2019年第11期；刘铁光：《论著作权权项配置中兜底条款的废除》，载《政治与法律》2012年第8期。

5.熊文聪：《论著作权法中的“表演”与“表演者”》，载《法商研究》2016年第6期。

6.参见熊文聪：《音乐著作权司法审判的一些思考》，载《中国版权》2019年第6期。

7.参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书。

8.熊文聪：《网游直播“合理使用”辩》，载知产力：https://mp.weixin.qq.com/s/C2oeyKYNUe4M1NS7emSaNQ，2020年6月23日访问。