商标侵权判断新标准——简评国家知识产权局《商标侵权判断标准》

为统一商标执法标准，国家知识产权局2020年6月17日发布实施《商标侵权判断标准》，共38个条文，主要内容包括商标使用主客观判断标准、未经许可使用的具体情形判定、相同或类似商品或/和服务的判断标准、相同或近似商标的判断标准、混淆可能性判断、销售侵害商标权商品的认定、合法来源抗辩的采信规则、电商平台等帮助侵权的认定、域名和网站摹仿他人注册商标法律适用、先用权抗辩的认定、从重处罚情节认定、中止查处情形认定、执法部门对于权利人辨认意见仅审查出具人的主体资格及意见真实性等许多方面，都是直击商标侵权执法活动中普遍存在且容易产生争议的事实和法律问题的判定，对于司法实践中侵害商标权的判定，甚至商标行政授权确权领域，也具有相当的指导意义。

笔者就《商标侵权判断标准》（以下简称“《标准》”）内容方面所体现的新规定、新规则，尝试作出分析，以期抛砖引玉。

一、商标使用判断之“新” 

《标准》在第三条就规定了“判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用”，明确将商标性使用作为判断侵害商标权的前提要件。

商标的基本功能在于区分商品来源。商标标识从符号学意义上的标识转变为发挥区分商品来源作用的商标，依赖于使用。只有经过使用的商标，才能够将商品和商品来源之间建立特定联系，才能够发挥商标的功能。只有发挥识别商品来源的功能的商标使用行为，才会落入了注册商标禁用权范围，才会构成侵害商标权。反之，则不构成侵害商标权，而应适用《著作权法》或《反不正当竞争法》等法律予以保护。

正如笔者曾代理的某国际知名品牌诉济南某KTV反不正当竞争案[1]，该KTV将该著名品牌作为包房装饰和包房名称，法院判定该KTV借助和攀附该知名品牌商誉谋取正常经营之外的竞争优势，构成不正当竞争，违反《反不正当竞争法》第二条等规定。

相比《商标法》第四十八条，《标准》在第三条第二款商标使用形式上增加了将商标用于服务场所上的使用，并以不同条款直面商品商标和服务商标在直接使用方式上的差异，以及在广告宣传、展览以及其他商业活动中的共性。与商品商标不同，服务商标的使用因为缺乏可直接贴附的载体，通常包括直接使用于服务场所以及与服务有联系的文件资料上；与商品商标相同的是，服务商标也可以在广告宣传、展览等商业活动中进行使用。

对于商标直接使用于服务场所，《标准》列举了服务场所内介绍手册、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、名片、奖券、办公文具、信笺以及其他提供服务所使用的相关物品上的使用。而在征求意见稿中列举的招牌、店堂装饰上使用，因不是服务商标专属，故被归类于在广告宣传、展览以及其他商业活动中使用，作为服务商标与商品商标使用的共性形态，更为严谨。对于和服务有联系的文件资料上的使用，则列举了在发票、票据、收据、汇款单据、服务协议、维修维护证明等上使用。除此之外，常见的如电子或实物的会员卡、优惠券、赠券等也应属于此列。

值得关注是的，在商品商标和服务商品都可适用的广告宣传、展览以及其他商业活动方面，《标准》特意列举了互联网生态下商标使用新形态，不仅包括已无争议的在互联网媒体、网站、即时通讯工具、社交网络平台、应用程序等上使用商标的情形，还将在二维码等信息载体上的使用作为商标使用行为，符合当前通过二维码进入商品或服务提供方商店，以发挥指示商品来源的客观事实。需要指出的是，如果二维码中没有商标标识，仅是单纯的二维码，则其通过扫码进入商品或服务提供方店铺，因为缺乏二维码本身缺乏商标标识，也不应将该二维码作为商标使用的情形。

当然，判断商标使用并不应仅关注使用载体和使用形态，特别是在判断是否属于商标性使用的同时，还要判断商标使用的具体范围，更是需要结合行为人的主客观因素进行综合判断。

故《标准》在征求意见稿的基础上增加了，判断是否为商标的使用应综合使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素。笔者认为，其中最核心的考量因素，应当是消费者认知。

二、侵害商标权一般标准判断之“新” 

《标准》沿用了《商标法》第五十七条确定的侵害商标权的公式，即“侵害商标权=使用相同或近似商标+在相同或类似商品或服务上使用+容易导致混淆”。对于在相同商品或服务上使用相同商标属于严重的假冒行为，视为导致混淆，没有另行判断容易导致混淆的必要。

《标准》在商标相同近似以及商品相同类似判定上倾注的篇幅较大，共11条，占整个篇幅的近1/3，也体现了诸多“新”的变化。

1、相同商品或服务的判断

相同商品或服务的判定不是听上去那么简单。商标侵权案件中涉嫌侵权的商品或服务并不像商标行政授权确权案件在商标申请文件等材料上清楚标注规范或可被接受的商品或服务名称，而基于《类似商品和服务区分表》以及商标注册可接受商品或服务名称的滞后性和局限性，以及随着互联网等科技或市场因素介入商品和服务外延不断扩大，不可能涵盖市场上存在的所有的商品或服务。涉嫌侵权商品或服务的判定，相比商标行政授权确权案件的难度要大很多，也容易引发诸多争议。如“滴滴”APP案[2]等。

为满足执法需求，《标准》对相同商品或服务给予适当扩大解释，除行为人实际生产销售的商品名称或提供服务名称与他们注册商标核定使用的商品或服务名称相同外，还包括名称不同但在商品功能、商品用途、服务目的、服务内容、主要原料、生产或服务提供者、消费对象、销售渠道或场所等方面相同或基本相同的情形。但是并不是说以上要素相同或基本相同，就可视为相同商品或服务，还要必须满足相关公众一般认为属于相同商品或服务的情形。如果相关公众客观上不将两者认知为相同商品或服务，即便功能、用途等要素都相同，也不应属于相同商品或服务的情形。

2、近似商品或服务的判断

本《标准》在类似商品、类似服务的判定上并未采用《商标审查及审理标准》中功能、用途等要素具有较大关联性的表述[3]，而使用了“具有一定共同性”的表述[4]，实际上缩限了《商标审查及审理标准》判定类似商品或服务的范围。

相比《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《商标民事司法解释》”）保留了在功能、用途、生产部门等方面相同的表述，却缺少了“相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的”这一判定标准，实际上减去了判断难度相对较大且依赖裁判者主观思想较多的部分，体现了在统一执法尺度上的努力。

特别需要强调的是，《类似商品和服务区分表》将在日后的商标行政执法过程中发挥非常重要的作用。一方面，《标准》明确规定《类似商品和服务区分表》作为判断商标侵权的重要参照依据。另一方面，在第十二条第二款、第三款规定，明确将区分表未涵盖商品或服务同一种或近似判断单独列举，实际上也在进一步强调《类似商品和服务区分表》在执法实践中的重要地位。

3、相同和近似商标的判断

司法实践中，相同商标往往比近似商标更容易导致相关公众混淆，构成侵权的可能性更大。《标准》与《商标民事司法解释》一样，将视觉上基本无差别的商标也认定为相同商标。视觉上基本无差别的解释，也使得相同商标和近似商标的界限需要进一步厘清。相比《商标民事司法解释》，《标准》实际上更具有可操作性，针对2013年《商标法》允许具有显著性的声音注册为商标的现状，规定一般商标在视觉效果基本无差别，声音商标在听觉感知基本无差别，同时还细化了文字商标、图形商标、组合商标、立体商标、颜色商标、声音商标以及其他商标相同商标的具体判定标准。在相同商标判断中，特别需要引起高度重视的，或与部分地区司法或行政判断有所差异的至少有四项：

（1）在注册商标上仅增加通用名称、图形、型号等缺乏显著特征内容，不影响体现注册商标显著特征的，视为相同商标。笔者认为，此处的图形，实际上与通用名称、型号一样都是在使用商品或服务上缺乏显著性，如果具备显著性的，特别是基于图形视觉感知便捷性导致整体图形视觉发生重大差异的，就不应认定为相同商标，甚至有不会导致相关公众混淆可能，进而会被认定不构成侵权。

（2）立体商标中的显著三维标志和显著平面要素相同或者基本无差别的，视为相同商标。笔者认为，此处的三维标志的显著部分可以参照外观设计六面图的识别方式，以最能显示商标显著性的主视图或立体图为显著部分，并将之与涉嫌侵权商标进行比对。

（3）颜色组合商标中组合的颜色和排列的方式相同或者基本无差别的，视为相同商标。

（4）声音商标的听觉感知和整体音乐形象相同，或者基本无差别的。

《标准》在近似商标的判断上也具体区分了文字商标、图形商标、组合商标、立体商标、颜色商标和声音商标的近似判断原则，并明确近似判断须参照《商标审查及审理标准》。《标准》也与《商标民事司法解释》一样规定了认定商标相同或近似的原则，包括以相关公众一般注意力为标准，采用隔离观察、整体比对和主要部分比对的方法进行认定。所不同的是，除了依据相关公众一般注意力外，还增加了“认知力”。通过比对征求意见稿可见，《标准》所称的“认知力”实际上就是相关公众对相应商品或服务接触后产生的视觉等感知上的常识性认知以及一般性使用经验对商品或服务本身特点、内涵及外延等方面一般性认知，该项认知力要明显低于该商品或服务领域研发、维修等专业人士。而《标准》中“注意力”实际上是选购商标时的注意程度。司法实践中，《商标民事司法解释》的“注意力”可解释为在具有一般认知能力基础上上施加的一般注意力，实际上涵盖了《标准》中的“注意力”和“认知力”。

4、混淆可能性判断

商标混淆可能性包括直接混淆和间接混淆。《标准》将两种混淆都认为属于《商标法》规定的容易导致混淆的情形。即认可足以使相关公众对商品或服务来源产生混淆的直接混淆，也认可虽不致使相关公众对产品或服务来源产生混淆，但足以使相关公众误认为两个经营者之间存在某种经济联系的间接混淆，从一定程度上消除了一层基层执法者的顾虑。

同时，《标准》与最高法院相关司法政策一致，也是秉承多因素量化分析法，要求执法部门判断商标混淆可能性应当综合考虑商标近似度、商品或服务类似度、注册商标显著性和知名度、商品或服务的特点以及商标使用方式、相关公众的注意和认知程度以及其他相关因素，并要求综合考虑各因素之间的相互影响，正在实现行政执法与司法实践标准的逐步统一。

三、特殊侵害商标权判断标准之“新” 

笔者认为，在行政执法过程中对特殊情况下侵害商标权的判断，是《标准》最大的亮点之一，甚至在一定程度为司法实践统一裁判尺度提供了参考依据。笔者将《标准》中特殊侵权的判断分为两个部分。

1、非规范使用注册商标的解决

非规范使用注册商标被认定为侵害商标权已经在司法实践中屡见不鲜，但在一些地方的工商执法部门却仍有很多顾虑。《标准》列举了几种典型的非规范使用注册商标的情形：一是擅自改变注册商标，实际使用商标与他人商标构成相同或类似商品上的相同或近似商标的；二是未指定颜色的注册商标以攀附为目的附着颜色，并与他人商标构成相同或类似商品上的相同或近似商标的；三是将注册商标组合使用，组合后的商标与他人商标构成相同或类似商品上的相同或近似商标的。以上都属于侵害商标权的情形。

2、销售侵害商标权商品的特殊情况

对于销售商品时附赠侵害商标权商品的，《标准》认定属于《商标法》第五十七条第（三）项规定的销售侵害商标权商品的行为，在法律适用方面不同于国家工商总局工商标字〔2013〕196号《关于赠品涉嫌侵犯注册商标专用权行为有关问题的答复意见》[5]指出的属于其他侵害商标权的行为，即应适用《商标法》第五十七条第（七）项。

对于包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵害商标权商品的，《标准》明确认定属于销售侵害商标权商品的行为。笔者认为，加工承揽合同是承揽方按照定作方提出的要求完成一定工作，并交付工作成果给定作方的合同。承揽方向定作方提供的是劳动成果，如果所使用的材料是侵犯他人注册商标专用权的商品，并将该商品作为向定作方提供的劳动成果的一部分，则实为销售行为，该销售行为已混淆了侵权产品的来源，破坏了商标的指示功能，损害了商标权利人的权益，至于销售完成后即装修完工后该混淆是否仍然存在并不影响对该案侵权行为的定性，因此认定属于《商标法》第五十七条第（三）项规定的情形，是完全恰当的。

3、帮助侵权的认定

《标准》明确规定了帮助侵权的判定标准，体现了诸多“新”的内容。

一方面，帮助侵权行为主体有所扩展，《标准》列举了市场主办方、展会主办方、柜台出租人、电子商务平台等经营者为帮助侵权行为的实施主体，其中柜台出租人和电子商务平台很多法院认为其对侵权行为注意义务较低，不易发现侵权行为，故就帮助侵权的成立持非常谨慎的态度，《标准》将帮助侵权行为实施主体进行了拓展，有益于商标权利人的维权。

另一方面，主观过错和帮助侵权的认定标准得以明确。即帮助侵权人只有在明知或应知市场内直接侵权人实施商标侵权行为而不予制止的，或者虽不知情但经商标执法部门通知或商标权利人持生效的行政、司法文书告知后，仍未采取必要措施制止侵权行为的，构成帮助侵权。需要引起关注的是，《标准》规定商标权利人持生效的行政、司法文书告知后，市场主办方、电子商务平台等不采取有效措施进行制止的才构成帮助侵权，那么如果商标权利人仅通过律师函或告知函的方式告知的，是否就不属于有效告知，不应认定不采取有效措施的市场主办方、电子商务平台等构成帮助侵权。

笔者认为，答案是否定的，商标权利人通过律师函或告知函的方式告知市场主办方、电子商务平台等，只要通知明确权利基础、直接侵权行为人及侵权形态等且经过有效送达，就应当认定该平台明知直接侵权行为的存在，就应当认定构成帮助侵权。

四、侵权抗辩事由判定之“新” 

1、合法来源抗辩

合法来源抗辩是侵害商标权案件中常见的抗辩事由。依据《商标法》第六十条第二款规定，可以明确成立合法来源抗辩应满足客观和主观构成要件，即客观上侵权产品具有明确来源以及来源合法，主观上销售者不明知或应知销售的为侵权商品。

明确来源，《标准》规定涉嫌侵权人应主动提供的信息包括供货商名称、经营地址、联系方式等准确信息和线索。同时规定如果提供信息或线索虚假或无法核实，导致无法找到提供者的，就不能视为满足明确来源的要件。

来源合法及主观不知道，《标准》以反向列举的方式规定了五种不应视为具有合法来源或主观上不具备过错的情形，包括进货渠道不符合商业管理，且价格明显过低；拒不提供账目、销售记录等会计凭证或会计凭证弄虚作假的；转移、销毁物证或提供虚假证明、虚假情况的；曾有类似违法受到处理并再犯的，笔者认为包括曾经销售侵权商品、曾经提供虚假信息或会计凭证、转移或销毁物证等多种违法情形，并不应局限于销售侵权商品；其他可认定当事人明知或应知的情形。

2、先用权抗辩

先用权抗辩中，何为在原有使用范围内继续使用，一直是司法和行政执法中的难点。《标准》也在这方面予以尝试，规定了以下三种情况不视为在原使用范围内继续使用，包括增加该商标使用的具体商品或服务；改变该商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以与他人注册商标相区别为目的而进行的改变除外；超出原使用范围的其他情形。这里并没有对原有使用规模、使用方式、地域范围等进行限制，是否能够认为只要实际使用商标标识及对应商品或服务不变的情况下，使用规模、使用方式和地域范围的扩大也可适用先用权抗辩，让我们拭目以待。

《标准》还在字号、域名与商标冲突、在先权利冲突、商标执法中止以及重复侵权判定等方面进行了规范，限于篇幅所限，不再一一赘述。事实上，正如国家知识产权局官方解读一样，《标准》是对多年来商标行政保护的有益经验与做法进行了系统梳理和提炼总结，但作为成文法系中部门规章进行如此详细的规定，在商标行政执法领域中尚属首次，很多规则也是最高人民法院司法解释和司法政策所未明确规定的，处处显“新”，为商标执法相关部门提供了操作性较强的执法指引，也为市场主体营造了透明度高、可预见性强的知识产权保护环境，应当引起所有市场主体的高度关注。

注释

1.见（2017）鲁01民初1110号民事判决书。

2.见（2014）海民（知）初字第21033号判决书。

3.《商标审查及审理标准》规定，类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大关联性的服务。

4.《商标侵权判断标准》第十条规定，类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面具有一定共同性的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面具有一定共同性的服务。

5.工商标字〔2013〕196号《关于赠品涉嫌侵犯注册商标专用权行为有关问题的答复意见》规定，根据请示及所附材料，当事人为巩固客户关系、提升客户层次、培植优质客户群，在开展金融产品营销活动时向客户赠送商品，其使用的标识与他人在与赠品相同或类似商品上的注册商标相同或近似，属于《商标法》第五十二条第（五）项所述的商标侵权行为。