对著作权滥用的解析与反滥用条款的质疑

作者 | 陶乾 中国政法大学 知识产权创新与竞争研究中心主任 副教授

《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》（以下简称《修正案草案》）新增了对禁止权利滥用的规定。然而，对于著作权法视域下的权利滥用的内涵、判断要件和情形，以及其与反垄断法下的知识产权滥用的关系等问题，目前仍存在诸多疑问，这导致了知识产权界对上述拟定条款的合理性产生疑问。本文旨在于厘清上述疑问的基础上，分析我国现行法对著作权滥用情形的规制模式，进而指出《修正案草案》禁止权利滥用条款存在的弊端。

一、著作权法范畴下权利滥用的内涵解析

（一）著作权法语境下的权利滥用

滥用指的是非正常的利用。在民法理论中，对于权利滥用的含义有故意损害说、超越界限说和违反目的说等不同的界定。“任何权利的设定均有一定的社会目的，希望权利的行使与权利的保护导向法律追求的良性结果。违反目的说最准确地描述了权利滥用的本质”[1]。权利人以追求不同于法律预设的目的和法律制度所保护的价值来行使权利时，即构成权利滥用[2]。在大陆法系中，禁止权利滥用是民法上的一项原则，在诸多大陆法系国家的民法典中有所体现。在英美法系中，禁止权利滥用是一项衡平法上的原则，源于“不洁之手”理论。

在著作权法语境下，如果著作权或者邻接权的行使违背了诚实信用原则，如果仍旧对该权利进行保护将有违著作权法的宗旨和价值时，该权利的行使即属于权利滥用。所以，权利滥用意味着虽然权利人有合法的权利基础，但权利的不当行使违背了著作权法的价值目标，从而使得权利人无法获得侵权救济。我国《著作权法》第一条规定了本法的立法宗旨，即保护文学、艺术和科学作品作者的著作权以及与著作权有关的权益，目的是达到鼓励作品的创作和传播，进而促进文化的发展与繁荣。所以，对此宗旨的违背与否，是判断权利滥用的核心因素。

（二）权利滥用在著作权法语境下和反垄断法语境下的差异

知识产权本身是一项在一定期限内具有垄断性质的权利，所以，著作权滥用与著作权垄断联系紧密，既有交叉，又有显著区别。《反垄断法》规制经营者滥用知识产权以排除或限制竞争的行为。但是，权利滥用在著作权法语境下和反垄断法语境下的侧重点有所不同。

在著作权法语境下，滥用强调的是行为对知识产权法所保护的价值的违反、对法律设权的目的之背离，禁止著作权滥用是基于对社会公共利益、社会进步和知识传播与应用的考虑。而在反垄断法语境下，禁止著作权滥用是基于对限制、排除竞争行为的抑制，强调的是行为对市场竞争的影响。因此，前者由作为私法的著作权法依靠自身的制度设计来调整，后者体现的则是公法对私权利行使的干预。

著作权法语境下的权利滥用，关注权利行使行为本身的不正当性，行为是否违反《反垄断法》并非是判断权利滥用的前提；然而，反垄断法语境下的著作权滥用，关注的则是行为人行使权利所产生的结果的不正当性，通常来说，导致这样的结果产生的行为本身有不正当性。所以，一般情况下，构成垄断的著作权滥用行为亦构成著作权法意义上的权利滥用，但并非所有著作权法意义上的权利滥用均构成垄断。

在行为后果上，著作权法语境的权利滥用仅能作为被告的一项抗辩事由，而不能作为一项基于《著作权法》提出的诉讼主张。仅有当该权利滥用违反《反垄断法》时，其方可以作为原告的一项诉讼主张。

（三）著作权法范畴内权利滥用的情形

相比于专利权，著作权的滥用较少发生，一般出现在著作权许可交易、权利行使等情形中，且仅限于著作权和邻接权中的财产权利。本文总结了以下四种权利滥用情形。

第一，著作权人通过协议将其著作权扩张到了著作权法不保护的客体。比如，许可协议的禁止性条款限制被许可人进行对该作品所包含的思想的独立表达，通过一揽子许可或者搭售将作品与公有领域的内容“打包出售”。

第二，著作权人通过协议或者技术性保护措施限制了本属于著作权的限制的行为，从而限制了公众的自由表达和文化获取，侵害了公共利益。比如，限制对作品的合理使用或法定许可、假借许可出租权来限制发行权穷竭原则的适用。

第三，著作权人通过许可协议附加显失公平的条款，从而使得被许可人创作作品受阻、在许可权限内传播作品受阻或者合法使用其他市场主体的作品受阻。

第四，著作权人利用市场支配地位，以固定价格、搭售、歧视性条款、独占性回授条款、拒绝交易等方式限制竞争。

实践中存在权利人拒绝许可的情形。具体而言，又可以细分为五种情形，即：著作权人限制对其作品的传播、著作权人限制对其作品的演绎作品的传播、表演者限制包含其表演的作品的传播、录音录像制作者限制被其录音录像的作品的传播、广播组织限制被其广播的作品的传播。上述行为是权利人根据《著作权法》的规定合法地行使其权利，应尊重著作权人按照自己意愿对其著作权的处分权，这是对著作权进行保护的应有之义。一般来说，拒绝许可不构成权利滥用。但是，在涉案作品具有巨大文化价值进而关乎公共利益的前提下，则可能构成权利滥用，此时需要对权利人的支配权的排他效力进行限制。比如，在“大头儿子美术作品著作权案”中[3]，法院基于涉案动画人物形象已成为了一种可资传承与记忆的文化符号，为满足社会公众对演绎作品的文化消费需求，对于权利人行使停止使用请求权不予支持，而是要求演绎作品著作权人以支付许可费的形式来代替停止侵权的责任承担方式。

此外，如果权利人在具有市场支配地位的前提下拒绝许可，则有可能构成《反垄断法》所规制的知识产权滥用，对此有非常严格的适用前提。欧盟法院在IMS案（C418/01）中的裁决可供参考。该裁决指出：“著作权本身是一种垄断权，授予著作权的目的是赋予权利人一定时期的排他性权利，使其能充分回收其创造活动的投入，而排除竞争正是确保这种回收的主要方法，因此，排除竞争并不违背著作权制度的本意”[4]。但是，如果著作权人拒绝授予许可没有合理理由，产生的后果是阻碍了一种存在着潜在消费需求的新产品的出现，并且著作权人借此消除了二级市场上的所有竞争，那么，该拒绝许可行为受应竞争法的规制。

二、我国现行立法对著作权滥用的规制体系

（一）宪法和民法对禁止权利滥用的原则性规定

我国《宪法》中明确规定权利的行使不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权利。我国即将生效的《民法典》在总则中亦规定了“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。所以，民事基本法为禁止权利滥用设置了原则性的规定。知识产权作为一项民事权利，自然受到该原则的约束。

知识产权滥用多发生在权利许可的情形下。合同法下对于显失公平时的撤销权行使、格式条款的无效情形的规定，能够适用于著作权许可合同纠纷中存在的许可方滥用权利的行为。现行《合同法》第五十四条（《民法典》第一百五十一条）规定：“在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”对具有知识产权滥用内容的合同条款，其并非当然自动无效，而应由利益受损一方选择行使撤销权。请求人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。现行《合同法》第四十条（《民法典》第四百九十七条）规定：“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；排除对方主要权利的，格式条款无效。”

（二）著作权法对于权利滥用的预防性制度设计

作为一项在一定期限内具有垄断性的权利，知识产权关乎社会的科技与文化发展，因此，知识产权制度需要为这项权利设置边界，以防止对权利的过度保护产生侵蚀公共利益的后果。著作权法在制度设计上，对于这项垄断性权利进行了积极的干预。为了平衡权利人与社会公众的利益，我国现行《著作权法》在制度体系上通过客体的法定、权利的法定来为权利设立了保护范围，通过权利的限制与例外以及保护期规则为著作权和邻接权设立了权利保护界限。所以，著作权法下的权利保护与权利限制制度是一个有机结合的整体。

互联网时代来临之后，技术创新为版权产业带来了商业模式的创新，技术的应用有利于作品的利用和传播，使得公众对作品的感知和获取更加便捷，进而有助于文化的发展和繁荣。平台责任规则的出现，旨在协调版权产业生态链条中的内容生产者、传播者与消费者的利益。《信息网络传播权保护条例》引入的“通知-删除”程序，一定意义上讲是对著作权人行使权利设置了前置条件。

为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施，他人不得故意避开或者破坏技术措施。但是，为了防止权利人滥用技术保护措施限制对作品的合理使用，《信息网络传播权保护条例》第十二条规定，为课堂教学或科研、执行公务、安全性能测试、不以营利为目的向盲人提供作品这四种情形下可以避开技术措施。

（三）竞争法对于著作权滥用情形的规制

在上文所述的著作权滥用的四种情形中，最后一种落入到了我国《反垄断法》的调整范畴。经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用该法。所以，如果著作权人在文学、音乐、影视剧、图片、软件等相关市场具有支配地位，其滥用该市场支配地位，以价格歧视、掠夺性定价、垄断性定价、无正当理由地拒绝许可等方式，限制或影响市场正当竞争的，反垄断执法机构有权对上述行为进行行政处罚。

此外，我国《反不正当竞争法》对于限制知识产权滥用也能够发挥一定程度的补充作用。“知识产权一方面具有限制竞争的性质，另一方面又为促进竞争所必需。在发生知识产权滥用而需要反不正当竞争法进行调整时，其立法目的应着眼于用法律来调和这两方面的矛盾”[5]。对于未构成垄断行为的知识产权滥用，如果涉案行为以损害其他经营者或者消费者的合法权益为目的，且扰乱了市场竞争秩序，那么将落入《反不正当竞争法》的调整范畴。在个案中，《反不正当竞争法》第二条一般条款、第十一条商业诋毁条款和第十二条互联网扰乱条款均有适用余地。 

三、对《修正案草案》规制权利滥用条款的质疑

《修正案草案》新设的规制权利滥用的条款有两个。第一处为第四条在行使著作权的原则性规定中新增了“不得滥用权利影响作品的正常传播”的表述；第二处为新增条款第五十条，规定著作权主管部门对滥用著作权或者与著作权有关的权利、扰乱传播秩序的行为有权进行行政处罚。自《修正案草案》公布以来，禁止权利滥用条款饱受批评。本文认为，第四条新增的禁止权利滥用的表述并无太大的存在价值，新增的对权利滥用进行行政处罚的规定，弊大于利。

（一）现有著作权制度已充分考虑了公共利益需求

现行《著作权法》第四条已包含禁止权利滥用之义。《修正案草案》第四条前半句延续了现行《著作权法》“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”的规定。该条款已经实实在在包含了不得滥用权利之义，原因在于，如上文所述，我国宪法和民事基本法已经明确规定了禁止权利滥用原则。滥用权利的行为有违著作权法的宗旨，势必会对公共利益有所损害。所以，“不得违反宪法和法律、不得损害公共利益”能够包含“禁止权利滥用”。

在《著作权法》的体系建构上，已设计了具体的预防性机制。著作权法按照权利法的架构，从权利主体、权利客体、权利内容、权利利用、权利限制、权利保护等几个角度形成制度体系。为了预防权利滥用，著作权法主动出击，在制度体系上已经设计了全面的预防性措施。第四条新增禁止权利滥用的表述，虽然能够明确地表明立法对禁止权利滥用的态度，但并没有太大的价值。该条与第五十条相呼应，若被不当地适用，反而会带来弊大于利的负面效果。

（二）对作品传播利益的突出强调并无必要

通过文义解释可知，现行《著作权法》第四条旨在规制的行为是对作品传播造成影响的著作权滥用或邻接权滥用。《修正案草案》增加反权利滥用条款的本义是对作品传播以及传播秩序进行突出保护。创作作品与传播作品，是前后有机衔接的两个行为。传播作品是实现作品使用价值的最基本方式。没有作品的创作，就没有可传播的作品；没有对作品的传播，作者的经济利益就难以实现。所以，对著作权人权利的保护和对传播者权利的保护是相辅相成的，其中前者是基础，应处于更重要的地位。反滥用条款将作品传播进行突出的保护，不仅没有必要，而且有将作品传播价值不当地置于作品创作价值之上的嫌疑。正如刘春田教授所指出，如果“把传播者、使用者的权利提升到与作为权利来源的创作者的权益等量齐观，并把它当作立法目的，不符合著作权法的基本精神。这种思路如若反映在法条当中，会分散法律的力量，削弱了对著作权人的保护”[6]。

如前所述，现有著作权制度已充分考虑了公共利益需求，其中自然包括对作品传播利益的保护。第四条新增的“不得滥用权利影响作品的正常传播”则实际上限缩了禁止权利滥用原则的适用范围，有“画蛇添足”之嫌。

实践中，在著作权领域，因行使权利而导致作品的正常传播受到影响的行为样态虽然存在，但并不多见。正如崔国斌教授和李琛教授在“著作权法第三次修改热点问题研讨会”上所指出，“现实中并不存在大量的著作权人滥用权利影响作品的正常传播的案例，因此这不是著作权法修订迫切需要解决的任务”，“当前我国著作权法律实践的主要矛盾依然是应对较为严重的侵权现象，著作权的滥用问题并不突出，在总则中专门强调禁止滥用，容易模糊立法重点，使公众误读立法导向”[7]。

（三）行政权力过多介入著作权的行使未必合适

根据《修正案草案》第五十条，如果滥用著作权的行为严重到扰乱了传播秩序，那么则视为有损公共利益，著作权主管部门可进行行政处罚。对于近年来版权主管部门较为关注的一些产业问题，比如数字内容版权独占许可交易、网络文学平台格式条款纷争、商业性著作权维权组织等现象，其要么属于法律不应当加以干涉的问题，要么属于著作权法本身制度设计应完善的内容，要么属于其他部门法调整的范畴。“对于知识产权所有人随意主张权利，包括滥发侵权通知和滥用诉权，其或者属于反不正当竞争法规范的商业诋毁，或者属于民事诉讼法上的问题，与知识产权滥用基本无关”[8]。对于聚合类平台将其根本不享有著作权的内容进行权利标注并滥发投诉的行为，由于该情形下平台没有权利基础，所以并不属于对权利的不正当行使，即不属于著作权滥用的范畴。根据对《修正案草案》第五十条的文义解释，即便该行为有扰乱传播秩序之嫌，也无法被纳入到该条范围内。

对于著作权许可合同中可能出现的权利滥用条款，行政权力以扰乱传播秩序为由介入并不合适。有别于作者基于创作激情和经济激励而进行的作品创作，作品的传播更多的是一种市场化的行为。版权交易，在不违反《合同法》《反垄断法》规定的前提下，应由市场之手来调整。如果出于文化传播的目的，需要对特定类型的作品交易模式和授权规则进行干预，那么，需要调整的是著作权就特定作品的法定许可、合理使用等限制制度，而不应该以禁止权利滥用为由进行行政干预。

根据《行政处罚法》，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚。根据《著作权法》，国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。国家著作权主管部门负责全国的著作权管理工作。所以违反国家对作品的出版和传播的管理规定的行为、损害公共利益的侵权行为，均属于违反行政管理秩序的行为。但是，对于著作权行使过程中出现的权利滥用情形，是否属于以及在何种条件下属于对行政管理秩序的违反，难成定论。丛立先教授指出：“通过行政执法规制著作权人行使权利的行为缺乏立论基础。”[9]

对于著作权法语境下的权利滥用行为，应在司法审判中评判，而不应由行政机关直接干预。在依照法律和遵循法理的前提下，法官应对原告的权利主张是否有违设权目的进行价值判断，在保护力度上做出适度调整，通过判定被告不构成侵权、构成侵权但不需停止侵权、酌定较低的赔偿额等手段，实现对滥用权利的间接遏止。

（四）对权利滥用的行政执法将问题重重

对扰乱传播秩序的界定本身并非易事，而下调后有权行使处罚权的县以上著作权主管部门不一定有准确的判断能力。已有学者尖锐地指出，这会“导致权利人未滥用权利，基层版权行政部门已经涉嫌滥用行政权利的尴尬情形”[10]； “为选择性执法、盲目执法、混乱执法乃至公权力的寻租、误用和滥用提供制度温床，给正常的市场竞争和平稳的营商环境带来高度不确定的恐慌情绪”[11]；从事文化行政执法的工作人员也曾撰文指出，“一旦将著作权滥用情形设定为行政处罚实施范畴，基层著作权行政部门或执法机构在具体执行方面，无法做到统一标准和认知，容易扩大权力边界，忽略行政处罚的必要性要求。”[12]

在著作权滥用行为违反《反垄断法》的情况下，对同一行为，著作权主管部门与市场监管部门的行政执法权出现交叉。在缺乏对著作权滥用的列举式规定和概念界定的情况下，“很有可能与我国有关出版传播的行政管理法规、反垄断法等的执法相互重叠，引发对一个行为的重复执法和过度处罚”[13]。如上文指出，我国现行立法对著作权滥用已有完善的规制体系，增设行政机关对著作权滥用的行政处罚权，只会徒增其扰。

（五）标准模糊的禁止权利滥用条款容易被作品传播者滥用

理论界对于著作权滥用的构成要件尚无一致意见，比如，是否需要判断损害的实际存在、是否需要判断行为人主观上具有损害他人利益的恶意等问题，目前均存在争议。在判断权利滥用的标准仍比较模糊的情况下，禁止权利滥用条款会给司法适用和行政执法带来困惑。标准模糊的禁止权利滥用条款容易被作品传播者滥用以寻求行政执法保护，从而损害权利人的合法权益。李扬教授指出，“对于著作权人而言，由于判断标准不明，著作权人行使著作权将如履薄冰，战战兢兢，著作权许可谈判和利用市场将因此而被严重扭曲。”[14]

总之，著作权法语境下的权利滥用，指的是权利的不当行使有违设权的目的，造成对著作权法宗旨与价值的违背。我国现行立法已然能够为著作权滥用提供有效规制。在著作权滥用并不普遍、著作权保护仍需强化的时代环境下，《修正案草案》突出强调对权利滥用的行政处罚，恐怕弊大于利。该条款一旦生效实施，不仅会带来法律适用上的迷茫与困惑，而且可能会被滥用进而为权利人合法行使权利带来障碍。

参考文献

[1]李琛：《禁止知识产权滥用的若干基本问题研究》，载《电子知识产权》2007年第12期，第13页。

[2]费安玲：《论防止知识产权滥用的制度理念》，载《知识产权》2008年第3期，第3页。

[3] (2016)浙8601民初431号，(2017)浙01民终3481号。本案在二审期间，因杭州大头儿子文化发展有限公司申请撤回起诉、上诉，法院裁定撤销一审判决。

[4]许光耀：《著作权拒绝许可行为的竞争法分析---欧盟法院IMS案判决研究》，载《环球法律评论》2007年第6期，第第115页。

[5]吴汉东、胡开忠等著：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第411页。

[6]刘春田：《第三次著作权法修改送审稿的进步和我们的期待》，知产力，2020年5月3日。

[7]《专家热议著作权法修改》，中国知识产权报2020年5月29日第10版。

[8]李明德：《知识产权滥用是一个模糊命题》，载《电子知识产权》2007年第10期，第33页。

[9]《专家热议著作权法修改》，中国知识产权报2020年5月29日第10版。

[10]杨明：《关于修订著作权法修正案（草案）中损害公共利益概念的一点建议》，网舆勘策院，5月27日。

[11]熊文聪：《对新增“著作权滥用”条款的几点思考》，知产力，2020年6月4日。

[12]张光耀：《关于著作权法（草案）中涉行政执法相关条款的修改建议》，网舆勘策院，2020年5月31日。

[13]张伟君《滥用著作权”条款，不要也罢——评《著作权法修正案(草案)》第四条》，中国知识产权杂志，2020年6月2日。

[14]李扬：《著作权法修正案草案著作权滥用条款印象、猜测与建议》，知产财经，2020年6月3日。