对新增“著作权滥用”条款的几点思考

引 言

今年4×26国际知识产权日期间，广受关注的《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》对外公布，向社会公众征求意见，立刻引发了新一轮热烈讨论。“修正案草案”在现行《著作权法》第四条中增加一句：“著作权人和与著作权有关的权利人行使著作权或者与著作权有关的权利，不得滥用权利影响作品的正常传播”，并新增第五十条：“滥用著作权或者与著作权有关的权利，扰乱传播秩序的，由著作权主管部门责令改正，予以警告，没收违法所得，非法经营额五万元以上的，可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款，没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万以下的罚款。”该条款史无前例地在立法层面创设了一个全新概念——滥用著作权，并苛以相应的行政处罚措施。管见认为，这一修改并不能得到法理与实践的有力支撑，其逻辑自洽性和价值正当性均值得商榷，一旦生效通过很可能导致作品传播者、使用人等相关经营主体将法律规则作为侵权挡箭牌与保护伞的恶劣后果，也可能触发政府公权力寻租、被滥用以及正常的市场秩序和良性的营商环境遭受侵蚀与破坏的糟糕局面，从而背离立法者的初衷。

一、权利滥用之辨析

概念是思辨的起点，在对相关问题展开讨论之前，首先需要厘清概念的种属关系。众所周知，著作权属于知识产权，即一种民事权利。因此，在探究“著作权滥用”时，有必要回溯到“权利滥用”这一上位概念。按照学界通说，所谓权利滥用，原意是指以损害他人为目的而行使权利，即行使权利而无利益或无正当动机。[1]但这一仅考虑权利行使者主观意图的界定描述经长期演绎、转换后“走了样”，即还必须以损害了他人权益或公共利益为要件，这就为有必要对“权利滥用”加以规制乃至禁止铺平了道路。但尽管如此，“禁止权利滥用”也依然只是作为一个学术名词在民法理论界加以评述，并且对其可否作为一项独立的基本原则存在激烈的争论，迄今尚无共识。[2]而中国相关民事立法对此历来秉持审慎克制态度，直到2017年出台的《民法总则》才在第一百三十二条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”且这一条并未作为一项基本原则纳入《民法总则》第一章“基本规定”之中，而是设置在第五章“民事权利”的最末端，足见其是一种妥协结果和权宜之计，且该立法模式被刚刚通过的《民法典》继续沿用，实际上就是明确肯定了禁止权利滥用不是一项独立的基本原则。

而其之所以不属于一项独立的基本原则，原因就在于，禁止权利滥用完全可以被诚实信用、公序良俗等原则所涵盖，无法也无需加以分离。如徐国栋教授指出，在大陆法系国家, 权利不得滥用是诚信原则的当然内容, 或者说是诚信原则的反面规范, 即权利之行使有违诚信原则者, 是为权利滥用。[3]而另一方面，既然权利滥用以损害公共利益或损害他人权益为要件，而前者必然与公序良俗原则的意旨相重合，故也没有独立存在之必要（而损害他人权益则完全可以被认定为侵权或不正当竞争行为）。笔者认为，权利滥用之所以难以成为一个独立自洽的概念，而顶多算是一种宣示性或修辞化表达，其根源就在于它是经不起逻辑推敲的。法律原理告诉我们，权利必须是也只能是正当的（right should be right），权利不是物，而是一种抽象的、人为拟制的社会关系，并且是一种被立法者评价为正当的社会关系，所以无论是权利本身，还是行使权利，都不可能超越正当边界导致滥用或误用，因为一旦超越正当边界，那就不再是行使权利，而是无权作为、不当作为、非法作为，其仅仅只是徒有一些掩人耳目的权利外观而已。

二、司法实践之镜鉴

如果说其他权利的行使还往往赖以占有和控制权利对象为前提（最典型的就是物权），故误将行使权利与直接支配权利对象划等号还情有可原，而著作权因其对象（即“作品”）的非实体性、公开性和可复制性，故权利行使只得完全借助法律之力才能实现。换句话说，只要执法者和法官正确认定事实、严格适用法律，是不可能出现所谓的著作权滥用之情形的。如果“滥用著作权”成立，实际上等于变相认为我们的执法部门、司法机关枉法裁断，并造成不公正之后果。显然，事实并非如此，自设立知识产权制度以来，我国各级法院及相关执法机构均公平、合理、高效地处理了各类矛盾纠纷，维护了各方当事人的合法权益及社会公共利益，取得了有目共睹的辉煌成就。即使面对假借维权之名，施行不当之实的情况，执法者也能很好地识别、评判和处置。比如针对隐瞒权利归属瑕疵乃至毫无权利可言的恶意控告或虚假诉讼行为，执法者可以驳回其诉请并追究其扰乱法治秩序之责任；又比如当个案中出现支持停止侵害请求权会造成涉嫌侵权人和社会公众极其不经济之后果时，可以根据比例与公平原则，仅判令稍高一点的赔偿额而允许被告继续使用涉案产品；再比如对于赔偿额畸高，导致权利人劫持问题，也完全可以通过科学合理地计算实际损失，坚持填平原则来抑制滥诉苗头。总而言之，就各种超越了权利边界、有名无实的不当行为，执法者的应对手段是多样且有效的，还没有出现非得创设一个“著作权滥用”概念才能化解的局面。

有研究者提出，“著作权滥用”概念过于宽泛和模糊，可以将特定情形类型化并附加相应的评判标准和构成要件，使其更具可操作性。实际上，这种思路在处理“权利滥用”问题时，民法学界早就有人提出过，但实践证明只会是吃力不讨好、徒劳无功的，并最终皆以失败告终。例如，有学者总结归纳了九种典型的权利滥用表现形态，诸如行使权利无法律或法律行为依据；悖于他人正当信赖的权利行使；权利之行使客观上无法实现而仍主张权利，等等不一而足，但面对这些表现形态，司法机关却难以将其与无权行为、侵权行为、违背诚实信用或公序良俗等已有的纠纷类型相分离，也没有必要做这种刻意区别。大量的司法案件在《民法总则》设立“禁止权利滥用”条款之前，均依照民法的具体规则和基本原则妥善加以了解决，顶多是在判决说理部分强调一句“权利不得被滥用”而已。[4]

三、反垄断法之统摄

完全可以推测，如果《著作权法》同样增添“禁止著作权滥用”条款，也难有真正的用武之处，这倒不是因为其缺乏明确的构成要件或评判标准（原则性条款本身就不应该以所谓的构成要件或评判标准加以限定，否则只会自缚手脚、挂一漏万），而是因为它本打算解决的问题，现有的制度安排都已经很好地解决了。除前文所列举的驳回诉讼请求、限制禁令救济、合理确定赔偿额等私法手段外，另一种办法就是《反垄断法》第八章附则第五十五条关于“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争”的规定。虽然有不少学者对此规定的必要性提出了质疑，认为这是对反垄断法与知识产权行使行为关系的一种错误解读，容易给法律实践造成理解和适用上的困惑和争议。[5]但实际上，即使认可有必要对所谓的“知识产权滥用”行为加以反垄断规制，单从文义解释和体系解释的角度上看，立法者也并没有给予知识产权滥用行为特别宽容的优待或特别严厉的管控，如何适用还是要回到《反垄断法》的立法目的、一般原理及前述章节所列举的具体类型（诸如垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中等）之中加以规范化分析和评价。

换言之，即便认为“苛以滥用著作权行政处罚”条款有其存在的必要性，那也应当与现有的制度体系和价值理念保持一致。这倒不是因为作为私法规范的著作权法完全不能赋予行政机关一定的管理职能（如版权登记和纠纷调处），而是因为既然承认这是一种仅限于政府公权力所调整和规制的经营行为（如著作权许可、转让、作股出资、质押及维权等），便当然要与有着“经济宪法”之称的《反垄断法》保持高度一致。而显然，当且仅当滥用著作权产生了“排除、限制竞争”效果时，行政监管才师出有名。并且，根据反垄断法原理，这里的“排除、限制竞争”只能解读为以不正当手段破坏整个竞争秩序，损害了以消费者权益为根基的社会公共利益，而不能解读为仅仅是使得个别竞争对手丧失了盈利空间。而《著作权法（修正案草案）》第五十条以“扰乱传播秩序”作为对“滥用著作权”苛以行政处罚的前提条件，则不仅没有与《反垄断法》的规范原理和价值目标保持一致，还可能因为“扰乱传播秩序”缺乏必要的内涵所指、评判标准、损害结果以及信息不对称和为数众多的执法单位（“修正案草案”第七条赋予中国三千多个县级以上地方行政机构著作权管理与执法权）而沦为一个深不可测的“口袋罪”，为选择性执法、盲目执法、混乱执法乃至公权力的寻租、误用和滥用提供制度温床，给正常的市场竞争和平稳的营商环境带来高度不确定的恐慌情绪。退一万步讲，作品只有通过复制、演绎和传播出去才能给权利人带来收益，而这又常常需要通过平等自愿、协商一致、等价有偿的交易模式才能实现，创作者或著作权人又怎么愿意或怎么能够扰乱“传播秩序”呢？而所谓的“合理使用”“法定许可”等规则，本质上也不是对著作权（或著作权滥用）的限制，其无非是当交易成本过高、市场调节失灵出现时，对著作权边界的二次划定而已。

四、功利主义之澄清

最后，“修正案草案”将强化行政机关对著作权行使展开监督管理与规制处罚的正当性基础建立在维护所谓的“传播秩序”这一公共利益之上，仍需得到更为充分的理论支撑和经验证成。诚如学者所言，我们大多数时候只是将“公共利益”这个概念挂在嘴边一带而过，很少有人真正理解它究竟是指什么并直面它所带来的困惑。一旦脱离构成整体的个体之后，“公共”便可以通过人的想象而无限夸大、膨胀和神化，最后不仅在理论上产生难以自圆其说的悖论，而且在实践中成为压在每个人身上一个沉重的阴霾。好在由密尔、边沁等人提出的“功利主义”（utilitarianism）有助于让我们看清“公共利益”的本意，即“公共”不是虚幻的，而是由一个个实实在在的个体构成的，故公共利益就是个人利益的某种组合，并最终体现于个人利益，法治的目标就是要追求并实现个人利益之和的最大化（即“最大多数人的最大幸福”）。[6]

但很遗憾的是，在中国语境下，“功利主义”常常被曲解为一个贬义词，即只讲利益不讲道义的自私自利态度及行为。实际上，功利主义只是强调合理的利益追求是人之本性，且与道德和正义并行不悖，故必须充分尊重和保障个体的权利。同时，功利主义也是与市场经济相对应的观念形态和理论基石，中国之所以选择市场经济的发展道路，不仅在于它可以通过价格信号的导向作用实现优化组合，以节约资源，提高效率，更在于它最能满足人们对利益的追求和生存发展的各方面需要，最能激发和调动人的积极性和创造力。[7]我国在很多重要场合和会议上均反复强调要加强知识产权的保护、运用和开发，健全依法治国、改善营商环境，要让市场在资源配置中起决定性作用，不能回到计划经济的老路上去。恰如刘春田教授所言，著作权法是以保护私权为本位的民事立法，根据法治原则，行政主管机构不应当对民事财产权纠纷事务拥有执法权，更不应当以行政执法的名义代行司法权。在不经有效司法审判的情况下剥夺他人的人身自由、经营场所支配权和财产权等一系列企业、公民基本权利，这些规定的正当性，显然在宪法上存在障碍。[8]

结 语

综上所述，“禁止权利滥用”在民法概念体系中只是一种修辞化表达，而不是一项独立的基本原则或裁判规范。针对所谓的“滥用著作权，扰乱传播秩序”之行为苛以行政处罚，无论是从价值观念、法律原理、逻辑体系抑或实践经验上，均难以有效证成或自圆其说，即便将其类型化或添加一些构成要件或评判标准，恐怕也只会是缘木求鱼或事与愿违。而唯有回归著作权法的本质，依照或模拟以市场为主导的资源分配机制，才能实现保障个体权利、维系公共利益及促进社会整体福利最大化之多赢的目标愿景。

参考文献：

[1] [法]路易×若斯兰：《权利相对论》，王伯琦译，中国法制出版社2006年版，第29页。

[2]参见张新宝：《民事活动的基本原则》，法律出版社1986年版，第51页。

[3]徐国栋：《论权利不得滥用原则》，载《中南政法学院学报》1992年第3期。

[4]参见李敏：《我国民法上的禁止权利滥用规范》，载《法律科学》2018年第5期。

[5]参见赵启杉：《对我国<反垄断法>知识产权除外条款的质疑》，载《东方法学》2011年第1期。

[6] See Jeremy Bentham, The Principles of Morals and Legislation,Hafner Press (1948); John Stuart Mill, Utilitarianism, J.M. Dent & SonsLtd. (1972).

[7]参见卞慕东：《市场经济与功利主义体悟》，载《经济评论》1999年第4期。

[8]刘春田：《第三次著作权法修改送审稿的进步和我们的期待》，载知产力：https://mp.weixin.qq.com/s/iLwX29nguG2nHMg4qHqACg，2020年6月1日访问。