商标法中合法来源抗辩的认定标准

【裁判要旨】

合法来源抗辩的审查认定包括两个方面：主观上，销售商应不明知且不应知被控侵权商品为侵权商品；客观上，销售商应举证其商品由正规、合法渠道取得，并指明提供者。

【案件索引】

杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1677号。 

【基本案情】

原告深圳某公司诉被告杭州东站某店侵害商标权纠纷一案，杭州铁路运输法院现已审理终结。

原告深圳某公司向本院提出诉讼请求：1.被告杭州东站某店立即停止侵犯原告深圳某公司享有的第17859299号“”注册商标专用权的行为；2.被告杭州东站某店赔偿原告深圳某公司经济损失共计人民币30000元（包括原告为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费）；3.被告承担本案的诉讼费用。审理过程中，原告深圳某公司撤回第一项诉讼请求。

事实与理由如下：2016年10月21日，经国家工商行政总局商标局核准赵某某注册了第17859299号“”商标，核定使用商品为第3类：口红；化妆洗液；化妆笔；假睫毛；指甲油；化妆品；眉笔；假睫毛粘胶；染睫毛油；浸化妆水的薄纸，注册有效期限从2016年10月21日至2026年10月20日，原告经权利人赵某某许可，于2016年12月30日获得第17859299号“”注册商标的独占使用权。原告和权利人赵某某投入巨资研发相关产品、宣传和推广“ZFC”品牌，使“ZFC”产品获得越来越多消费者的认可，并为广大消费者熟知，“ZFC”品牌已成为市场上相关细分领域的知名品牌，具有较大的品牌价值和商业利益。“ZFC”产品一经上市便受到广大用户的喜爱。

2019年4月，原告发现朱某某经营的杭州东站某店销售的粉底产品上标有“ZFC”标识。经原告辨认，该粉底产品不是原告所生产和销售的。2019年4月3日，原告的委托代理人在江苏省南京市石城公证处公证人员的监督下，在被告的店铺中购买了标有“ZFC”的粉底产品及销货清单一份，并由江苏省南京石城公证处对物证进行封存。

被告未经原告许可擅自在其销售的粉底产品上使用“ZFC”商标，致使消费者误以为是原告产品，以谋取不正当利益，其行为构成《商标法》第五十七条所指的侵犯注册商标专用权的行为。

被告杭州东站某店答辩称：1.原告方提供公证书中销售清单中写着注明色号为02＃，照片中的物品为A04号，该产品不是我店里出售产品，清单名称与实物不相符合。2.其销售涉案商品有合法来源，不构成侵权。

【审判】

该院认为，深圳某公司作为第17859299号“”注册商标的商标权人，注册商标在有效期内，其有权提起本案诉讼。本案争议焦点在于杭州东站某店销售涉案侵权粉底商品是否有合法来源。

关于涉案商标侵权行为，深圳某公司已提交（2019）宁石证经内字第1516号公证书作为侵权行为的证据，杭州东站某店未提供相反证据否认，且庭审过程中现场拨打杭州罗门摄影用品百货销售人员的电话，对方在陈述中认可杭州东站某店曾从其处进货“”牌无痕粉底膏，并出具过进货单，故对杭州东站某店销售涉诉侵权商品的行为予以认定。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，经当庭比对，被诉侵权商品为无痕粉底膏，其与深圳某公司第1785299号“”注册商标核定使用商品类别中的“化妆品”属相同商品，无痕粉底膏商品正面显著位置为“”字样，其中“”字样与深圳某公司涉案注册商标的文字、字体基本相同，故可以认定被诉侵权标识与深圳某公司涉案注册商标构成相同。

杭州东站某店未经深圳某公司许可，擅自在与深圳某公司涉案注册商标核定使用商品类别相同的商品上使用相同被诉侵权标识并销售相关被诉侵权商品的行为构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。深圳某公司已经撤回停止侵权的诉请，故不再评述。

关于杭州东站某店的合法来源抗辩，首先，从销售商的身份审查，杭州东站某店系个体工商户，对此类消费者不能苛以过高的注意义务，且涉案侵权商标的化妆品并非知名商品；

其次，杭州东站某店的进货商已经向其提供广州尚姿化妆品有限公司的营业执照、化妆品生产许可证、店内深圳某公司关于“”品牌的授权精致店招牌等证据，从商品提供者身份来看，商品提供者的经营范围与涉案侵权商品基本相符，且也系小型销售商；

最后，对证据来源进行形式审查，涉案侵权商品的经销商规模较小，加之商业习惯和交易效率的原因，大量的真实交易没有订立书面合同，而是表现为如同本案中的非规范进货单等，但是结合上述其他证据，且经本庭当庭电话核实，对于杭州东站某店的进货来源能够形成完整、可信的证据链条，故杭州东站某店关于合法来源的抗辩成立。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，本案中深圳某公司已经举证证明杭州东站某店提供的涉案商品是侵权商品的情况下，杭州东站某店提供合法来源可以作为其免赔理由，故对深圳某公司要求杭州东站某店赔偿经济损失的诉请，不予支持。

但是合法来源抗辩成立并不改变销售或使用侵权产品这一行为的侵权性质，免除被诉侵权的销售者、使用者的损害赔偿责任时，由于维权合理开支系基于侵权行为而发生，与损害赔偿法律属性不同，故深圳某公司要求支持合理开支的诉请，予以支持。

参考深圳某公司提供的650元的公证费发票，且委托律师到庭参加诉讼等情况，故本院酌情合理开支共计3000元。

【评析】

现行《商标法》第六十四条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”合法来源抗辩是民法中的善意第三人理论在知识产权法中的应用，如果对商品流通环节的经营者施以较高的注意义务和审查义务不利于市场交易的进行，因此合法来源抗辩可以促进商品流通、降低交易成本。

从法律和现实角度考虑，满足一定主客观情形后，有必要为善意的销售者提供不承担赔偿责任的抗辩，且商标法为使得权利人锁定、追诉真正的侵权人，同时规定销售商在主张合法来源抗辩时，需说明提供者。据前所述，合法来源抗辩的审查认定包括两个方面：主观上，销售商应当为善意，不明知且不应知被控侵权商品为侵权商品，客观上，销售商应证明其商品由正规、合法渠道取得，并指明提供者。法律规定要求销售商“不知道”且能证明“合法取得”，从逻辑上讲，一般由销售商举证证明“合法取得”，然后判断其是否“不知道”。

如果销售者不能证明合法取得并说明提供者，其主张主观上对侵权不知情就没有任何说服力。

一、 被告提供合法来源与原告举证责任的关系

商标侵权纠纷中，是被告先提供合法来源证据还是原告要先举证证明被告构成商标侵权是一个争议问题，本案经审理认为，在判定被告的销售行为是否构成侵权之前，需首先确定被告销售的商品本身是否属于侵权产品。根据“谁主张谁举证”原则，原告应就被告销售的商品属于侵权产品加以举证。

本案中，对于上述涉案商标侵权行为，深圳某公司已提交（2019）宁石证经内字第1516号公证书作为侵权行为的证据，杭州东站某店未提供相反证据否认，且庭审过程中现场拨打杭州罗门摄影用品百货销售人员的电话，对方在陈述中认可杭州东站某店曾从其处进货“”牌无痕粉底膏，并出具过进货单，故对杭州东站某店销售涉诉侵权商品的行为予以认定。

故在被告做出合法来源抗辩之前，原告应先举证被告存在侵权行为，这是首要条件。

二、 关于“不知道”的主观认定

商标法中未能明确并区分“不知道”的具体情形，一般分为“实际不知道且不应当知道”“实际不知道但应当知道”两种。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款规定：“本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道”。

笔者认为，商标法中关于“不知道”的认定标准可以参照适用专利法的规定，即商标侵权案件中免除销售者赔偿责任的要件“不知道”，即“实际不知道且不应当知道”。

司法实践中，认定“不知道”的主观状态应考虑的因素包括：

一是被诉侵权商品、商标的知名度，权利商标的知名度越高，销售者证明“不知道”的标准也就越高；

二是销售者本身的资质以及注意义务，销售者本身专业性越高、经营规模越大，其注意力就越高；

三是被控商品本身情况，如果是药品、酒类、化妆品等需要履行行政审批手续的商品，专营的销售商若不对相关资质进行审核，则难以证明其“不知道”，而对于商品的生产者资质、是否合格等的审查是销售商最基本义务，在被控侵权商品是“三无产品”的情况下，销售者都难以“自证清白”。对于指向“合法来源”、销售者主观状态的证据进行区分，是一个综合考虑的结果。

三、 关于商品来源的“合法取得”的证据认定

《商标法实施条例》第七十九条对合法来源的情形作了具体规定，即“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或供货单位认定的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能证明合法取得涉案商品的情形。”司法实践中，对于“合法来源”的证据要求并非是一个一刀切的判断标准，个案适用中往往需要宽严适度、个案认定。

一般要求为：第一，其对上游供货者的资质进行了审核；第二，与供货者之间有相关的交易证明，如供货单等；第三，有相关的收据或发票可以证明该交易实际履行；第四，上述证据中显示的商品需与被诉侵权商品一致。比如在被诉侵权商品为化妆品等的情况下，该类商品关乎消费者的身体健康，其流通需要履行一定的行政程序，因此对于该类被诉商品的举证，除了交易证明之外，还需要举证对于行政审批手续是否进行了审查。