“OMG买它”声音商标悬，民法典声音权或更利好：个性化声音保护利用新路径

一、声音商标

权利保护明晰稳定、许可维权简便，申请虽易，但注册门槛极高，以长期使用获得显著性的“老音”为主流，“新声”跻身困难、抢注者亦望而却步，但对非标识性模仿他人声音牟利的约束有限

1.声音商标“后浪”？李佳琦“OMG买它”声音商标申请引发热议，普及了声音商标的知识，也引起新困惑[1]。声音在2013年第三次《商标法》修改中升级为法定商标构成要素，已为公众了解。品牌成为注册商标，即可对品牌专有支配、垄断使用、排除阻止他人仿冒，可以授权许可他人、增广品牌触达面，还可以作为财产先占囤积、转让质押、变现金钱。首先是其财产性，引发了头部主播们的新焦虑，姓名肖像商标频繁被抢注的前浪未息，声音商标抢注的后浪已起了吗？对其专用性，质疑者在问主播怎么可以垄断大众白话，跟风主播电商们则担心，OMG再也无法愉快地使用了吗？答案是，至少按照目前的法律框架和实务操作环境，这些焦虑担心质疑都超前了。
2.抢注投机者极少染指：声音获得注册商标保护，应当满足四大方面的条件，形式确定易认、有显著性（识别区分性）、符合公序良俗、无在先冲突权益。每一方面的判断操作规则都满是“行话黑话”，纷繁庞杂、与时俱增，规则解释适用更是充满艺术性。规则复杂不确定，机会成本趋高，追求短平快的抢注投机者染指声音商标的意愿并不高。声音商标申请人主要为实力企业，电子通信互联网、电商、传媒巨头居多。网红金句被以传统文字图形形式抢注，仍是阻击防御主战场。
3.公认“老音”的确权为保护主流：实务中，声音商标获准注册保护的门槛极高、条件苛刻、限定严格。目前获准保护的，都是经过长期持续使用获得显著性（第二含义）的声音标识，只是对已经符合我国社会普遍认知、与所属商家已建立唯一对应关系、早已在实质发挥识别区分功能“老（声）音（商）标”的确权，而且确认专用权的范围严格限于已使用的知名商品服务。如，我国第一枚注册声音商标，是早已家喻户晓的中国国际广播电台节目开始曲（2016年核准）。其他获准保护更是耳熟能详的声音，如诺基亚开屏/关机声音，《新闻联播》片头曲等等。
再如[2]，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”，腾讯公司为其QQ软件独创设计的新消息提示音，自1999年上线以来早已广为人知；腾讯为其申请声音商标时，QQ注册用户和月活用户就已高达8.9亿和8.5亿多。但是，该商标申请和复审阶段，商标局、商标评审委员都认为过于简单/普通、缺乏显著性，被驳回。随后行政诉讼中，一、二审法院也都没认可该提示音具有内在显著性，但采信了腾讯提交的大量持续使用宣传和知名度高等证据，认定该提示音与QQ软件、腾讯公司之间已经建立了稳定的对应关系，该商标具有识别服务来源的功能、具备了显著性，予以核准注册。目前核准注册的声音商标，多是类似QQ提示音这种近乎于公认的标识性声音，而即使QQ音都经过四级程序审查。
更为严格的是，二审法院还明确限制了该商标核定保护的服务项目，仅审定了QQ已大量使用的知名即时通讯服务（如信息传送、电子邮件），对QQ未使用但被一审法院核准保护的服务(如电视播放、新闻社)，明确予以排除专用权保护。
4.个性化十足≠识别区分性—“新声”为何难以注册：李佳琦声音商标这样描述的，“语速较快，奔放有力，极具情绪调动性，声音具有极强的个人风格和识别度。很多文字自带BGM、见字如闻，极具辨识度，与某些艺人、场景几乎能一一对应，但仍难以注册为商标，道理何在？

（A）个性化声音大致分为两种情形，声音与对象只有单边对应关系，或者对应“声音-人格”，或者对应“声音-功能”：

第一类，如很多知名艺人的成名金曲金句：“蓝蓝的天空”（腾格尔），“弯弯的小桥”（刘欢），“呀拉索”（韩红）。再如，音质特别、过耳难忘：“八戒”（孙悟空配音李扬）、“呵呵呵呵”（周星驰配音石班瑜）。这类声音与艺人音质天赋表演技能关联，彰显的是艺人人格特质，即“声音--人格”之间的联系。

另一类，与特定场景情节的声音，如“first blood、double kill、 triple kill”（《王者荣耀》音效）、“不要你觉得”（黄晓明）……这类艺人以声音表演/表现塑造情节情绪、营造场景氛围，声音即是背景/环境/情节，为“声音--功能”之关系。

（B）获得商标保护，却须有“标志-商品-提供者”特定三边关系，并且指向应稳定，实践中认知、证明与规则适用时这三边还有层层递进的关系[3]：

第一层，识别性：标志指向特定商品，彰显“标志—商品”的特定联系。因此，仅仅表现背景、审美、功能，或者声音仅描述商品服务本身特征的，无法获得商标保护。例如泸州老窖案中声音仅为背景音[4]、QQ消息提示音一度被认作功能音[5]。“买它买它”只描述了推销服务本身，难获商标保护。

第二层，区分性：标志区分竞品提供者，彰显“提供者—商品”的特定联系。如果申请商标仅表现声音/音乐本身及其艺人天赋演技风格，如小米铃声音商标案[6]，铃声仅仅是音乐本身，并无彰显提供者的差异化，无法获准注册。同样，很多艺人个性化的唱腔、配音、金句，其差异也并非彰显商品提供者差异、而只是其风格人格差异，也不会获得商标保护。

第三层，稳定性：标志稳定指向特定商品的提供者，“标志-提供者-商品”三者之间的联系已成为相关公众的合理预期。

（1）这种稳定关系，以标志同时具备识别性、区分性为前提。如果前提具备，标志具有内在显著性，可以直接注册、授予专用权，直接通过公告公示，保证公众期待利益。

（2）但标志缺乏内在显著性时，只有经过商业活动中持续大量使用，“标志-提供者-商品”三角对应关系以公众可以感知的方式，不断重复地在商业交易场景中再现，足以相关公众对其产生稳定预期，缺乏内在显著性但通过使用获得显著性，再通过确权审理程序予以确认。如QQ消息提示音一审判决[7]，认定“嘀嘀嘀”与QQ软件、腾讯公司三者之间已经建立了稳定的对应关系。

（3）如果使用断断续续，这种显著性会可能因不使用空档期丧失（如对太阳神广告声音商标驳回诉讼案[8]）。知名主播翻车、爆红爆扑现象，也增加了“稳定性”条件达成难度。

（4）此外，未在国内使用，对应关系不为国内公众知悉，即使在海外已经作为声音商标保护了，在国内也不当然获准保护，如日本大幸药品声音商标驳回复审案[9]。

5.公序良俗红线不可逾越：商家当然不能公器私用，例如以国歌军歌为自己背书；商家还应尊重宗教民族风俗习惯，无碍于公德秩序。“OMG买它”商标申请，含有“God”字眼，按照目前高压标准，被驳回的概率极高。娱乐行业内画面屏蔽字眼，用做声音商标也同样难以被获准。

6.余问—声音商标效力的局限：个性化声音构成在先权益吗？是否可授权他人使用/注册、阻止他人模仿抢注？不作为标识商品来源使用就不能保护了吗？是一种独立权利吗？李佳琦“OMG买它”商标是由其关联公司申请的，个性化声音可以与艺人分离授权给他人吗？他人声音商标公告后，艺人可基于它与自己声音相同或近似提出异议吗？再进一步，模仿艺人声音作广告，艺人可以制止获赔吗？按照目前的法律框架，法律并没有赋予艺人声音独立的支配权利、财产权、或排他权。因此，达不到声音商标保护门槛的声音，在商业环境中自己控制、支配和获利等对声音利益保护的法律武器尚不充足，但利好已在路上了。
例如，曾有模仿赵本山声音和卡通形象的某专科医院广告，“治疗xx到xx医院，xx人都知道！” 铺天盖地、招人反感，但是否侵权引起过很多争议。[10] 模仿艺人声音制投广告、将他人声音用于三俗场景，类似现象泛滥。如果艺人对其个性化声音享有独立的权利，就可以有力打击。但因“我国对声音权的保护没有法律规定，因而保护薄弱，声音权受到侵害没有办法得到救济”[11]。正在审议中的民法典草案，对自然人声音确认了保护原则,模仿他人声音不当牟利的情形或将得以扭转。
二、声音权

《民法典（草案）》确立了自然人声音参照肖像权保护的原则，声音权确立为新型人格权和商品化权，有对世排他效力，模仿其声音牟利侵权可得救济，但权利行使亦充满限制

1.声音权确立为独立人格权：举世瞩目的《中华人民共和国民法典（草案）》已于近日提请第十三届全国人民代表大会第三次审议，我国民法典编纂划时代伟业即将功成。对个性化声音保护，有非常重大的利好消息：《民法典（草案）》第四编人格权编第四章“肖像权”部分，第1023条第2款规定：“对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定”，声音权被确立为一个独立的具体人格权，并确立了参照肖像权保护的原则。正如民法典起草人、声音权保护的主要推动者杨立新教授所说：“民法典通过之后，保护声音权的规定生效，任何人再未经本人许可，模仿其声音而获取利益的，可以适用人格权请求权或者侵权请求权的规定，以保护自己的声音权，救济自己的损害”[12]。

2.声音权是直接标识和保护人格的对世权：与声音商标保护功能不同，商标识别区分竞品来源，保护的是商品服务提供者的商誉，防止他人盗用商标所有人的商誉、消费者混淆；而声音首先与姓名和肖像一样，“能够指代特定的自然人”，“具有人格标表功能”，保护其人格利益不受丑化、贬损，具有人格权的对世性和排他性。任何模仿或者直接将艺人声音用于违背艺人意愿、丑化贬损艺人人格的三俗场景，艺人可以行使排除妨害和停止妨害请求，预防或保全其人格利益不受损害；造成损害的还可请求赔礼道歉、消除不良影响、恢复名誉、精神损害赔偿等。
3.声音权同时是确认和保护声音商业化价值的专有权：随着娱乐业与媒体电商的发达，艺人声音越来越多地应用于场景制造、粉丝引流、形象品味背书，声音具有越来越高的商业价值。“声音权既是标表性人格权，又是公开权（商品化权）保护的权利”[13]。声音的商业价值专有权也得到了民法典草案的确认和保护。基于艺人对其声音价值利用权利的专有属性，他人使用艺人声音需要获得许可、支付对价；未经许可使用，盗窃声音人格利益中财产价值，构成侵权，应当给予赔偿及其他救济。
正是对声音商业价值的确认、保护才诞生了声音权。最早的声音权保护来自美国的案例，就是一起制止模仿歌手声音制作广告的案件：福特汽车公司想请让著名女艺人Bell Midler在其广告片中演唱背景音乐，遭到拒绝后聘请另一歌手模仿其声音、制作了广告。艺人起诉福特，一审败诉后上诉，加州联邦第九巡回上诉法院判决保护声音权，认定艺人声音既有其身份特征、又具有商业价值，福特雇佣歌手模仿艺人声音，盗窃了艺人身份中的商业价值[14]。
4.声音权的内容：结合民法典草案规定、权利属性以及实践中对肖像权保护，声音权在权利内容上包括以下权能[15]：

防止声音信息伪造：针对利用信息技术手段“深度伪造”他人的肖像、声音，侵害他人人格权益，甚至危害社会公共利益等问题，民法典草案第1019条、第1023条规定禁止任何组织或者个人利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权、声音权[16]。

声音录制专有权：和肖像权一样,声音权的首要内容体现在对声音的录制上，未经权利人同意不得录制其声音（参照草案第1018、1019、1023条）。

声音使用、公开专有权：首先是精神利益的使用权，未经权利人同意不得使用、公开权利人的声音，更禁止以丑化、贬损方式侵害他人声音权;其次是财产利益的使用权,权利人可以将自己的声音进行商业化的利用,并因此而获得收益（参照草案第1019条）。

声音处分和许可专有权：民法典草案第992条规定：“人格权不得放弃、转让、继承”，但草案第993条规定：“民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用,但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外”。当声音利益仅为精神利益的时候,声音权不可以被转让和许可使用，但当声音利益表现为财产利益的时候,自然人也可以同他人签订有偿的声音利益部分转让或者许可使用合同（参照草案第1019条）。

死者声音利益保护：尽管声音权精神利益具有人身专属性，“不得放弃、转让、继承”（草案第992条），但是死者的声音人格利益仍受保护，草案第994条规定：“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的,其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任;死者没有配偶、子女并且父母已经死亡的,其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任”。

5.声音权限制与合理使用：为了合理平衡保护肖像权与维护公共利益之间的关系，草案结合司法实践，规定了肖像权的合理使用规则[17]，声音权保护也应参照适用，声音权亦有行使边界。
草案第1020条规定：“合理实施下列行为的,可以不经肖像权人同意:
(一)为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究,在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像;

(二)为实施新闻报道,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;

(三)为依法履行职责,国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像;

(四)为展示特定公共环境,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;

(五)为维护公共利益或者肖像权人合法权益,制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为”。
6.声音利益保护请求权: 民法典草案第991条规定：“民事主体的人格权受法律保护,任何组织 或者个人不得侵害”。和任何人格权一样,如果声音权受到侵犯,那么权利人可依法维护自己的利益,享有相应救济权的请求权，主要包括声音权请求权和声音权侵权请求权，如：

草案第995条规定“人格权受到侵害的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。依据前款规定提出的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉请求权,不适用诉讼时效的规定”；

草案第996条规定“因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害,受损害方选择请求其承担违约责任的, 不影响受损害方请求精神损害赔偿”；

草案第997条规定“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施”。

三、声音权与著作权表演者权保护、反不正当竞争保护
1.著作权与声音权：著作权保护关于思想的表达，而不保护思想观念本身，其中表达包括以听觉感知或者视听感知方式的表达，如音乐、戏剧、曲艺、影视作品。声音权的客体（如人格特质、声音特质等），相当于著作权的思想观念，因此不受著作权保护[18]。但是，不同商业场景中，商家或者艺人有声使用作品时，根据具体使用行为、载体媒介的不同，会涉及到著作权和表演者权等邻接权的限制和约束，应当细加区分。
2.艺人对作品角色的声音是否享有声音权--声音权与著作权的聚合：在葛优诉满橙动漫广告一案中[19],被告的动漫广告片中未经许可使用了酷似葛优外形特征的卡通形象，模仿使用葛优在电影《非诚勿扰》角色名称（勤奋/秦奋）、角色经典台词“人生就是一场修行”“散买卖不散交情”“谁动感情谁完蛋”，以及葛优经典代言广告语“我看行”，配音也模仿了葛优语气及声音特点。法院认定被告动漫广告使用了葛优肖像。被告主张，葛优的肖像权被其电影著作权吸收，不存在独立于作品角色之外的肖像权，法院并未支持。法院认定，基于演员/表演者同意允诺电影版权方使用其肖像无须再征得演员同意，但演员权利并未被著作权吸收，两种权利仅仅是聚合、不是吸收；另外，肖像具有多个维度，角色表演形象仍为肖像的一个组成部分。参照该案例中肖像权的保护，艺人在影视作品中角色声音，也可以享有独立于著作权的声音权。
3.声音权与反不正当竞争：声音权保护与反对虚假宣传、防止混淆性使用区分标识等存在交叉。例如：

（1）民法典草案第1019条、第1023条规定禁止任何组织或者个人利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权、声音权，伪造肖像、声音在商业环境中，通常是虚假宣传的手段。

（2）对识别区分性声音使用、制造和利用消费者混淆牟利，也是商业假冒行为重要手段；

（3）丑化、贬损使用竞争对手声音，也是不当竞争手段之一。但声音权本质上是对权利人人格利益、声音商业利益的确认和保护，而反不正当竞争主要是通过防止商业假冒/盗用（商誉商业秘密等）/欺诈（虚假宣传）/贬损行为，反对不当攫取竞争优势，是对竞争秩序与商业道德的兜底保护。

总之，个人化声音虽然辨识度很高，但是“个性化”彰显的多是艺人的音质天赋技能等人格特征，并非用于识别商品服务、区分竞品来源，且在商业场景中多用于营造背景氛围等功能，因此通常缺乏作为声音商标保护的前提条件。个性化声音所彰显的艺人禀赋技艺等人格特征，及其对商家的导流增值等商业价值，需要更直接的保护方式。《民法典（草案）》对自然人声音参照肖像权保护原则的确立，丰富具体人格权保护类型，保护声音人格利益和商业价值，具有重大意义。姓名、肖像、声音等人格元素，商业价值的确认、利用与保护路径更加丰富多元，对权利人、商家、公平营商环境和社会整体利益都是非常利好的。期待划时代意义的《民法典》早日通过，保护声音权的规定早日生效。

1、《李佳琪注册“OMG，买它买它”飙上热搜！声音商标究竟有多香》https://chuansongme.com/n/3149802744430；《李佳琦用“OMG买它”注册商标！So，我们还能说这句话吗？专家：注册成功可能性很小》https://static.nfapp.southcn.com/content/202005/15/c3534016.html

2、（2018）京行终3673号 国家工商行政管理总局商标评审委员会与腾讯科技（深圳）有限公司二审行政判决书

3、（2019）京行终2518号 小米科技有限责任公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书, “从相关公众对于相关标志的认知顺序来看，只有相关公众首先将其作为标示商品或服务来源的标志加以识别，继而该标志才会发挥区分商品或服务来源的作用。”

4、（2018）京73行初5966号 泸州老窖股份有限公司与国家知识产权局一审行政判决书

5、商评字［2016］第0000035304号《关于第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标驳回复审决定书》

6、（2019）京行终2518号 小米科技有限责任公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书

7、（2016）京73行初3203号 腾讯科技（深圳）有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他一审行政判决书

8、（2016）京73行初6410号 广东太阳神集团有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会一审行政判决书

9、商评字[2017]第158316号关于第18485240号声音商标驳回复审决定书

10、"赵本山"广告是否侵权起争议 工商:法规上不好界定，http://media.people.com.cn/GB/40606/8877991.html  

11、杨立新，《人格权编草案二审稿的最新进展及存在的问题》，《河南社会科学》，2019年第7期

12、同注11

13、同注11

14、Midler v Ford Motor Co., 7 USPQ2d 1398 (9th Cir. 1988), 李明德：《美国知识产权法》 P720，法律出版社，2014年4月第1版

15、杨立新、袁雪石：《论声音权的独立及其民法保护》，《法商研究》2005年第4期

16、全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨：关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明—2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上

17、同注11

18、李明德：《美国知识产权法》 P707，法律出版社，2014年4月第1版

19、（2014）海民初字第12312号 葛优与合一信息技术（北京）有限公司等网络侵权责任纠纷一审民事判决书