关于“表演者”的争议与展开

作者 | 白帆 贵州省高级人民法院

随着《视听表演北京条约》的生效，对表演者权益的保护再一次得到关注，而实践中也出现了一些与此相关的问题和争议。

第一个问题是著作权法意义上的演员是否包含电影演员？

这个问题乍一看似乎是不言自明的，因为《著作权法》第三十七条第一款前段仅规定了“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。”也就是说表演作品的即为演员，法律并未对表演作品的类型、方式等进行任何限制。

但质疑者会认为，

首先，与话剧不同，摄制电影并非是对剧本等已有作品的再现，而是从无到有创作新作品（电影作品）的过程，因此并不属于单纯的对作品的表演；

其次，《著作权法》规定的著作权权项中的表演权，合理使用中的表演已发表作品，以及表演者权中关于现场直播和公开传送现场表演的规定，都意味着“表演”是指公开表演作品，即面向不特定公众的现场表演，而摄制电影要经过剪辑、配音等一系列工序，最终才能完成电影作品的创作，显然不属于现场表演；

最后，电影作品存在“吸收性”，即在电影作品整体使用时，其中包含的音乐、舞蹈等其他作品不得再单独主张著作权，而面对人数众多的演员更不应再单独赋予每个人以表演者权，否则将极不利于作品使用及传播。

对此，反驳观点则会认为，

在即兴创作的情形，目前也并没有否认作品作者同时也是该作品的表演者，因此表演和创作并不矛盾，也并非只能再现已有作品；

而出于保存艺术家表演或提升表演记录品质等需要，目前也有许多作品表演是在无观众的情况下，在摄影棚、录音棚等专业场所录制，而且最终呈现的画面也很可能被编辑、加工过，但也不能因为没有“现场性”而否认其为对作品的表演。

第二个问题是直接操作道具再现作品的人是否是演员？

自然人在作品表演中的参与或介入方式大致可分为如下三类：

一是通过自己的动作、表情、语言等直接参与表演，观众可直接辨识；

二是穿上全套戏服后参加表演，可以想象的如京剧演员、电视剧《西游记》中孙悟空、卡通人物剧等，观众无法通过外貌直接识别表演者；

三是自己并不出场，而是操作木偶、机器人、无人机等道具或设备进行表演。

对前两类情形争议不大，但对第三种情况，即操作道具再现作品的人是否是演员尚存在争议。

一种观点认为，著作权法中的演员仅指自然人，而不包括动物、卡通人物、机器人、木偶等，同时，在幕后的驯兽师、现实设备或虚拟人物的操控者等也不能成为“间接的表演者”。

在国际公约中寻找上述问题的答案时，笔者注意到如下一些有趣的现象：

《伯尔尼公约》第三条第三款规定有“电影作品的表演（The performance of a cinematographic work）”不构成出版，但从该条所列举的戏剧、音乐戏剧或电影作品的表演，音乐作品的演奏，文学作品的公开朗诵，美术作品的展出等情形可以见出，该条中“电影作品的表演”实际是指电影的放映。公约第十一条规定，戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有表演权；第十四条规定，将文学艺术作品转换为电影作品受改编或复制权控制。

《罗马公约》中规定“表演者”是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员。这一规定似乎体现出“自然人”和“表演作品”两方面的要求。

《世界知识产权组织表演和录音制品条约(WPPT)》对“表演者”的定义与《罗马公约》基本一致，即指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现、或以其他方式表演文学或艺术作品或民间文学艺术作品的其他人员；其中的“民间文学艺术作品”仍要求表演的对象为作品。

《视听表演北京条约》更进一步，规定“表演者”系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员，其中明确了可表演“民间文学艺术表达”；同时在脚注中也明确了表演者的定义涵盖凡对表演过程中创作的或首次录制的文学或艺术作品进行表演的人，即包括即兴表演。

从前述梳理情况看，一方面对电影演员是否是在表演文学艺术作品尚不明晰；另一方面虽有“以其他方式进行表演”的兜底性规定，但国际公约对表演行为的示例性规定均是演员以自身形象进行表演，并不包含所谓“间接表演”的情形。此外，同大陆法系国家争论演员是否是电影作品的作者一样，对演员形象相关权利的利用和维护等问题最好也采取书面合同方式事先约定；而在2020年4月公布的《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》中，也增加了关于“职务表演”的规定。