反向混淆中的刻意接近

我国目前对反向混淆情形下商标侵权认定标准尚无明文规定，司法实践中亦缺乏客观统一的判断标准。但与正向混淆中对商标注册人主观意图考察同样重要的是，在反向混淆中需要对在先权利人使用涉案标识的方式、强度及目的进行考察。对于刻意追求混淆的在先权利人，其行为应当对商标侵权认定起到负面作用。

一、“米家案”引发的思考

浙江省高级人民法院于今年4月26日庭审直播审理了（2020）浙民终264号案（以下简称“米家”案）庭审，该案中联安公司主张小米公司在智能摄像机、无线网关等产品上使用“米家”侵害了其注册的第10054096号“”商标，一审判决认定小米公司对“米家”的使用构成反向混淆，而二审的争议焦点之一是小米公司在被控十款产品上对“米家”标识的使用是否会导致混淆。

在庭审直播中，联安公司主张会导致混淆的一个证据是其淘宝店铺中不少买家将其产品误以为是小米公司米家产品的买家评论，但小米公司则质疑这些评论是联安公司授意他人发布，理由是该店铺是以个人名义在2017年6月注册，迄今为止该店铺的级别仅为3星，总共只有6件商品出售，且销量和评论量均为零。但是联安公司提供的证据显示同样的店铺和产品，在2017年开店后第2天就有买家评论，而且开店后一个月的时间内，就有40多条买家评论，其中有多条评论内容是批评该店铺销售冒牌小米产品。小米公司认为这样的店铺在开店一个月内收到40多条真实的买家评论几乎是不可能的，和目前商品零销售零评论的事实也自相矛盾，所以这些评论应是联安公司授意他人评论，而夹杂其中的买家批评冒牌货的评论则是其制造的相关公众产生实际混淆的证据。

关于该证据的真实性自有法院作出裁判，但这引发出笔者对于商标反向混淆案件中在先商标权人追求混淆结果行为对侵权定性影响的考虑。

二、反向混淆的概念与司法实践

常见的“正向混淆”是指相关公众对在后商标使用人的商品或服务与在先商标权人的商品或服务产生混淆。而“反向混淆”最早是美国法院在司法判例提出的概念，通说指商标权人的商标被在后使用者广泛使用之后，商标与在后使用者的联系更为密切，使相关公众误认为商标权人的商品或服务源自在后使用人。[1]

虽然目前对反向混淆情形下商标侵权认定标准尚无明文规定，但浙江省高级人民法院通过（2018）浙民终157号案件，从司法实践角度，对反向混淆的认定路径进行了详细的梳理，提供了宝贵的经验。

（2018）浙民终157号案（以下简称“mk案”）中，原告建发厂拥有注册号为第1244366号的“”商标，核定使用商品为第18类。迈可寇斯公司（Michael Kors）等在产品金属装饰扣及相应的产品广告、产品宣传册上，在专卖店店面装潢中，在产品内衬、垫纸、会员计划书上，在官网、微信客服短信中使用等被控侵权标识。建发厂认为迈可寇斯公司等的上述行为已经造成了相关公众的混淆和误认，构成反向混淆。

法院认为：首先在进行反向混淆判断时，标识的近似性、注册商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度等判断标准与正向混淆并无不同，但不能把被控侵权标识的知名度作为混淆可能性的考量因素。其次，反向混淆需要重点考察商标共存的可能性。最后，从商标权人、被控侵权标识的使用人及消费者的利益进行综合考量，最终判定迈可寇斯公司等不构成商标侵权。

三、反向混淆应着重考虑在先商标权人主观意图

在mk案对反向混淆的认定路径进行梳理过程中，值得注意的一点是，判决书中强调“商标的价值源于使用，在市场竞争中，如何建立起注册商标与其标示的商品之间的稳定的联系，需要依靠建发厂自身真实、勤勉的努力”，结合mk案原告建发厂的行为，其在箱包商品上不规范的使用mk注册商标，并开始申请注册并大量使用与被诉侵权标识的整体形态更为接近的标识。可见，该商标注册人的目的并非“单纯”的维护所注册商标的专用权，而是刻意的在相关公众中追求混淆、制造混淆，从而实现不劳而获的真正目的。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》答记者问中提及：司法实践中，考虑商标注册人的主观意图是善意使用还是具有积极地追求混淆误认的恶意，对商标近似性判断和在先权利的保护往往具有重要影响。虽然该规定针对的是商标行政案件，但其体现出需要对商标注册人主观意图进行考察的态度，对商标侵权案件同样具有指导意义。

鉴于目前反向混淆已经成为“一些知名度甚小或者基本无知名度、市场规模微小的商标在先使用者获得从知名度高、市场规模大的商标在后使用者身上咬下一块肥肉的武器”而且“商标反向混淆的形成，往往是其懈怠行使权利的结果”[2]。如果在先商标权人不通过自身的经营，努力建立注册商标与商品或服务之间的联系，而是通过刻意制造与知名在后标识使用者发生混淆的证据，从而实现侵占在后使用者所建立起的商誉，甚至以“反向混淆”为武器，制造知名在后标识使用者构成商标侵权的假象，从而达到不劳而获的真实目的。如果放任前述行为，则将对正常的市场经营活动、商标市场秩序产生严重的影响。

因此，在反向混淆情形下认定商标侵权时应着重考虑在先商标权人的主观意图。根据商标法第七条关于申请注册和使用商标应当遵循诚实信用原则的规定，不仅应当考虑商标申请注册时的主观意图，还应当包括商标后续使用过程中的主观意图。在mk案，法院认为虽然需要对商标权人建发厂进行保护，但其所作所为难谓正常权利人的维权行为。如果对建发厂的主观意图进行考察，可以确认其具有积极地追求混淆误认的恶意，此时对建发厂的保护应当予以限缩。除mk案外，在最高人民法院（2016）最高法民再 216 号案件（以下简称“奥普案”）中，法院将原告具有攀附被告商誉的行为和主观恶意作为最终认定被告不侵权的考量因素。

回看奥普案与mk案，不难看出如果使得案件的审判结果更为公平合理，必须综合考虑当事人的主观意图。而相比于在先商标权人攀附被控侵权人商誉或刻意接近被诉标识，主动追求混淆结果的行为相比，更应当注意甄别商标注册人为证明混淆可能性而“制造”实际混淆证据的情形，因为后者不仅违反诚实信用原则，还涉嫌在民事诉讼中提供伪证。

四、结论

“反向混淆”虽然属于舶来品，但其背后所要保护的仍为商标权人在相关公众内将商标与其商品或服务建立正常联系的权利，进而保护注册商标所承载的商业信誉，如果商标权人在正常使用注册商标时，由于其他主体造成的“混淆”割裂了商标权人的商品或服务与注册商标的联系，损害了商业信誉，其他主体应当为此承担侵权责任。

但如果商标权人在使用注册商标时，不惜改变注册商标的正常使用方式，刻意的制造与在后标识使用人产生混淆的证据，以求利用司法手段谋得更大利益的真实目的。此时，除了对双方混淆的证据进行仔细考察外，更应当对商标权人的主观意图进行考察，如果放任此类行为，将严重违背诚实信用原则，更有违市场公平竞争秩序。

因此在反向混淆情形下认定商标侵权时，应对在先商标权人的主观意图进行谨慎的考察，如果其有刻意制造追求混淆的行为，其应当对商标侵权的认定起到负面作用。

注释：

[1] 李明德-美国知识产权法

[2] 李扬-商标反向混淆理论的“七宗罪”