涉及智力活动规则和方法方案的可专利性判断

随着大数据和人工智能技术的发展和广泛应用，该领域的专利申请数量大幅增加。该领域的专利申请通常包括算法特征，而单纯的算法并不能获得专利保护，因此，就大数据和人工智能领域专利申请的可专利性判断问题，成为专利业务领域的一个热点问题。与之类似的，商业领域中也存在为数众多的创新，对于这些创新是否符合专利保护的要求，一直以来也是人们关心的问题。根据国家知识产权局2019年12月31日发布的关于修改《专利审查指南》（后文简称“修改后的《审查指南》”）的公告，对于包含算法或商业规则和方法等智力活动的规则和方法特征的专利申请，对其进行能否获得专利授权判断（本文后续简称为“可专利性判断”）的特殊性体现在《专利法》第二十五条、第二条二款以及新颖性和创造性的审查上。[1]本文认为，修改后的《审查指南》所规定的“特殊性”内容，本质上都是在关注专利申请是否相对于现有技术提供了技术性贡献。具体而言，依据《专利法》二十五条所进行的判断，关注的是专利申请中是否存在技术属性的内容；依据《专利法》二条二款所进行的判断，则是在确定技术属性的内容是否是用以解决技术问题的技术贡献；而有关新颖性和创造性的判断则是参考外部对比文件，以比对的方式来确定申请文件中生成的技术性贡献是否能够成立。

本文，以技术性贡献的判断为脉络，依次结合修改后的《审查指南》针对《专利法》第二十五条、第二条二款以及新颖性和创造性判断的特殊要求，对涉及智力活动规则和方法的专利申请的可专利性判断进行分析。

一、有关保护客体的判断

涉及智力活动规则和方法的专利申请，首要面临的问题是是否属于专利保护客体的问题。具体而言，对于这类专利申请，要依次判断其是否属于《专利法》第二十五条中所规定的“智力活动的规则和方法”，以及是否符合《专利法》第二条二款的规定。

（一）基于《专利法》第二十五条的判断

《专利法》第二十五条中规定，对智力活动的规则和方法不授予专利权。该条规定将智力活动的规则和方法这一内容排除于专利保护客体之外。

1、何谓“智力活动的规则和方法”

《专利审查指南2010》（后文简称为《审查指南》）第二部分第一章第4.2节中就智力活动的规则和方法进行了说明，其指出：

智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介，间接地作用于自然产生结果。智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。[2]

从上述定义可见，智力活动的根本属性在于主观性或抽象性。主观性是指：智力活动直接源自思维运动或以思维为媒介，而思维运动则是由人这一主体通过其主观思维实现的；抽象性则体现为：抽象的结果是由智力活动中的思维运动所产生，如果“结果”是“抽象性”的，则可以说明该结果是借助主观思维所产生的。

在智力活动具有主观性或抽象性的情况下，用于对其进行指导的“智力活动的规则和方法”，则也相应的具备主观性或抽象性的特点，而这也正是《专利法》将其排除于专利保护客体之外的原因所在。

由于专利只能用来保护针对客观世界的改造成果，不能用来禁锢人的思想，因此，具有主观性的智力活动规则和方法显然不能获得专利保护；而如果针对抽象性内容提供专利保护，则会给予专利申请人过大的专利权利，[3]阻碍技术的创新，由此也不应对具有抽象性特点的智力活动规则和方法提供专利保护。

2、基于“主观性”或“抽象性”来判断智力活动规则和方法

基于之前的分析，如果相应的规则和方法是针对人的主观思维活动所制定的，用以指导人的主观世界，那么，其属于智力活动的规则和方法；相反，尽管相应的规则和方法是基于人的主观思维所产生的，[4]但如果该规则和方法并非用以指导人的主观思维活动，而是用以指导客观世界的，则不能因为其产生过程利用到了人的思维就将该方案界定为智力活动的规则和方法。

我们同样可以利用“抽象性”进行有关智力活动的规则和方法的判断。如果一方案所获得的是抽象的结果，其获得该结果的过程自然要基于人的主观思维，[5]由此可以判定获得这一抽象结果的方案属于智力活动规则和方法。需要注意的是，抽象性并不是智力活动的规则和方法在结果层面的唯一表现形式，当人的思维运动作为媒介间接地作用于自然时，其产生的结果可能并非是抽象的，但该过程同样属于智力活动，指导这一过程的方法和规则同样属于智力活动的规则和方法。因此，不能仅仅以结果是“非抽象的”，就判定其不属于智力活动的规则和方法。

3、智力活动的规则和方法在权利要求中的表现形式辨析

对于智力活动的规则和方法，其在权利要求中的表现形式可能有两种。

一种是直接呈现智力活动的规则和方法本身，并不进行任何技术上的包装。例如，在权利要求中，直接记载相应的某一数学计算方法，并未限定该数学计算方法采用何种方式来实现。此时，由于权利要求中所记载的是纯粹的算法本身，没有任何技术特征作为承载，因此自然可以判定该算法属于智力活动的规则和方法。

另一种则是以技术为包装来呈现智力活动的规则和方法，较为典型的是在权利要求中限定采用计算机来实现相应的算法。这种仅仅以计算机为载体来实现的算法，相对于直接记载的算法而言仅仅是对算法的执行主体予以了明确。在公众通常知晓算法是由计算机来实现的情况下，这种通过以计算机为载体来描述的算法实现，和直接描述的算法实现并无不同。[6][7]换言之，即使是直接描述的算法，其也隐含了该算法是可以采用计算机来实现的。在此直接描述算法和以计算机为实现载体来描述算法实质上并无不同的情况下，仅仅以计算机为实现载体对算法所进行的“包装”，自然也应被认定为智力活动规则。

4、《专利法》第二十五条并非是针对是否存在智力活动规则和方法的判断

本文认为，以将方案排除于专利保护客体之外为判断目的，《专利法》第二十五条所进行的是一个方案中是否“不存在”技术特征的判断，而不是一个是否“存在”智力活动的规则和方法的判断。这一判断思路的明确，有助于避免基于错误的判断思路从而得出错误的判断结论。

《专利法》第二十五条作为对专利保护客体的规定，和《专利法》第二条二款一起构成了对《专利法》保护的“发明创造”的定义。作为规范保护发明专利的《专利法》，目的在于在纷繁的事物中对发明创造提供法律的保护，由此，《专利法》首先需要对“发明创造”予以定义。而对于《专利法》不能保护的内容（例如著作权中的作品），由于其并非是《专利法》的保护对象，自然也就不是其关注对象，由此并无对其进行定义的必要了。

那么，为何《专利法》中还特别在其第二十五条中，对不能获得专利权的内容进行规定呢？原因在于：“发明创造”以及其中所包含的“技术”这些内容都属于抽象概念，因此很难通过正面定义予以清晰的界定，为此，不论是我国还是其他国家，在对发明创造进行定义时，都是采用排除法来实现的。在我国《专利法》中，这一“排除”具体体现为专利法第二十五条所规定的“科学发现”、“智力活动规则和方法”等具体内容。正是通过对上述具体内容的排除，实现了对“技术”以及“发明创造”这些抽象概念的定义。[8]由此，我们在适用《专利法》第二十五条进行判断时，也应该以是否符合发明创造定义的角度来进行判断。

具体来说，如果我们发现方案中仅具有智力活动的规则和方法，则能依据《专利法》第二十五条就技术特征“排除”的规定，确定该方案中并不包括技术特征，由于“发明创造”的定义要求方案中具有“技术”特征，因此能够确定该并不包括技术特征的方案不满足发明创造的定义要求，不属于专利保护客体；相反，即使我们发现方案中包括智力活动规则和方法这一非技术特征，但如果该方案中还包括了技术特征，则该方案仍然具备技术属性，不能因为智力活动规则和方案的存在就否定该方案所具有的技术性而将该方案界定为非专利保护客体。这一判定思路在《审查指南》中有清晰的记载。

（二）基于《专利法》二条二款所进行的保护客体判断

1、二条二款的判断目标

按照《审查指南》的规定，针对一个涉及智力活动规则和方法的方案，在保护客体的判断上，要依次利用《专利法》第二十五条以及二条二款进行判断，那么，为何还要采用《专利法》第二条二款再进行一次保护客体的判断呢？

应该认识到，《专利法》第二十五条的判断只是对方案技术属性层面的定性判断，通过了第二十五条的审查，只能说明方案中具备了技术性的要素，但仅仅具备技术性的要素对于专利所保护的发明创造而言仍是不够的。发明创造的定义中的“新的技术手段”，除了要满足技术属性的要求之外，还应满足“新的”要求。即，发明创造中应具备技术性的“贡献”。《专利法》第二条二款所完成的正是有关“贡献”方面的定性判断。其具体要判断该技术性的内容是否是能够解决技术问题的技术手段，而这一判断过程是结合申请文件所记载的内容这一内部证据来进行的。

由此，我们在采用《专利法》第二条二款进行判断时，不应仅仅局限于判断权利要求中是否记载了技术特征，而是应该判断权利要求中的技术特征是否为用于解决技术问题的技术特征，由此确定方案中是否存在其声称的技术性“贡献”。

2、二条二款的具体判断内容

基于之前的论述，本文认为，针对二条二款的判断，重点要从两个方面进行。

首先，判断申请文件中声称解决的问题是否是技术问题。此处需要注意的是，要对真假技术问题进行清晰的区分。

显然，那些具有社会、人文属性的问题并非是技术问题，这不难进行准确的判断。需要注意的是，对于效率提升、速度快这些貌似具备技术属性的问题，要准确确定其是否是假技术问题。纯粹的计算方式的改变，例如数学运算规则的改进，也能带来计算速度的提高，而纯粹人工设定规则的改进，例如金融规则的改进，也能带来效率的提升，这些问题虽然也具有和技术问题类似的“速度、效率”这样的表达，但实质上并非是真的技术问题，而是数学问题或商业问题。在采用二条二款进行判断的过程中，要对这些假技术问题准确辨别出来，不要一看到速度快、效率高就认为是技术问题，而是应该搞清表述后面的实质含义，准确确定这些问题到底是由技术手段所解决的“技术”问题，还是一个以纯算法或商业规则所解决的数学或商业问题。透过表述搞清其背后所对应的本质，从而做到对问题是否真的具备技术属性进行准确的界定。

其次，要判断权利要求中的技术特征是否是用以解决申请文件中声称的问题的技术特征。完全存在这样的情况，权利要求中所存在的技术特征，只是某些常规的技术实现手段，并非是用以解决问题的手段。此时，该手段并不提供发明创造定义中所要求的技术性“贡献”，属于“假技术手段”而非“真技术手段”，如果权利要求中仅具备这样的“假技术手段”，则其仍然是不符合专利保护客体的要求的。最常见的假技术手段是采用计算机这一常规的实现方式来实现例如算法或商业规则的内容。此时，尽管计算机的实现本身是技术特征，但在该技术特征并非是用以解决技术问题的情况下，其仅仅属于假技术手段，不能据此认定该方案符合专利保护客体的要求。

二、有关新颖性、创造性的判断

如前所述，通过《专利法》第二十五条以及二条二款，对方案是否具备发明创造定义中所需的技术性贡献进行了定性的判断，从而完成了专利保护客体方面的判断。然而，对于获得专利权而言，仅仅进行保护客体的判断是不够的，专利申请的方案还需要经过新颖性、创造性这样的判断，从而判断其声称的技术性贡献是否基于和现有技术的对比仍然足以构成技术性贡献。和之前专利保护客体的判断不同的是，这里的判断所借助的是现有技术这一外部证据，且该判断是一种定量判断。所谓定量判断，是指对于权利要求中的待比对的技术特征而言，要确定该技术特征到底涵盖了多少限定的内容，进而判断现有技术中是否公开了这些限定所构成的技术特征。由于要确定技术特征中涵盖的限定数量，这就存在一个是否能够将智力活动的规则和方法的限定转变到技术特征中的问题。对于这一问题，正如新修改的《审查指南》所指出的那样，如果算法特征或商业规则和方法特征与技术特征之间“功能上彼此相互支持、存在相互作用关系”，则应该将该特征与所述技术特征作为一个整体来加以考虑。反之，则应将这两个特征分别作为独立的两个特征来进行评判。由于对技术特征定量结果的不同，会导致针对技术特征评判结论不同，因此如何定量确定技术特征所涵盖的限定内容，即，如何进行技术特征的划分就是一个十分重要的问题了。

（一）智力活动规则和方法特征与技术特征相互关联的判定标准

在修改后的《审查指南》中，对上述定量过程的关键要素，即“功能上彼此相互支持、存在相互作用关系”给予了进一步的解释说明，其指出：“功能上彼此相互支持、存在相互作用关系”是指算法特征或商业规则和方法特征与技术特征紧密配合、共同构成了解决某一技术问题的技术手段，并且能够获得相应的技术效果。该进一步解释可以理解为是对所谓的“关联”关系给出了两种具体的判定标准。

1、以技术问题出发的判定标准

本文认为，可以从修改后的《审查指南》中得出以技术问题出发作为判定标准来进行“关联”性的判断。即，如果算法特征或商业规则和方法特征与技术特征之间共同构成了解决某一技术问题的技术手段，则二者之间存在关联。

针对该判定标准，修改后的《审查指南》又以举例的形式进行了进一步的说明，其指出：如果权利要求中的算法应用于具体的技术领域，可以解决具体技术问题，那么，可以认为存在“功能上彼此相互支持、存在相互作用关系”。

基于“问题”和其“解决手段”之间的关系不难理解这一有关“关联”的判定标准。对于技术问题而言，由于其要达成技术目标，因此，解决其的手段必然也是技术的。如果算法是用以解决技术问题的，那么，其必然也是和其他技术特征一起构成一个整体作为技术手段才能解决技术问题。基于此，可以基于技术问题的存在，从而将算法特征和技术特征“关联”在一起作为一个整体的技术特征。

应用这一判断标准时，需要明确申请文件中是否存在待解决的技术问题，并从该技术问题出发，确定算法是否是用以解决该技术问题的算法，从而明确算法特征是否能够与技术特征相互关联，以便被定量的划分到技术特征中去。

2、从技术特征本身出发的判定标准

修改后的《审查指南》中还给出了从特征本身出发作为“关联”性的判断标准，即，强调算法特征或商业规则和方法特征与技术特征的紧密配合。针对这一判断标准，修改后的《审查指南》也以举例的形式进行了进一步的说明，其指出：如果权利要求中的商业规则和方法特征的实施需要技术手段的调整或改进，那么可以认为该商业规则和方法特征与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，在进行创造性审查时，应当考虑所述的商业规则和方法特征对技术方案做出的贡献。

该判定标准以商业规则和方法特征与技术特征之间是否存在“因果”关系，来确定是否应将这两种类型的特征作为一个整体来进行创造性的判断。此种“因果”关系的具体表现为一种“需要”关系，即，商业规则和方法特征并非单独实现，而是需要借助于技术特征调整或改进方能实施，反之，技术特征的调整或改进也并非是无目的、无指向的改进，而是一种用以实现商业规则和方法特征的调整或改进。当这两个类型的特征之间存在这种相互“需要”的依赖关系时，则这两种类型的特征之间具有相互关联，应被作为一个整体而在进行创造性评判时予以考虑。

这一判定思路同样不难理解。如果商业规则和方法的改进带来了技术特征的调整或改进，那么，这一技术上的“调整或改进”说明了该方案中存在技术性的贡献；而在创造性评判确定技术性贡献是否成立的过程中，技术手段本身以及该技术手段所解决的技术问题都是不可忽略的判断要素，因此，当上述“技术特征的调整或改进”是为了实现商业规则和方法而提出时，在技术上实现该商业规则和方法实际上就成为了该专利申请实际所要解决的技术问题，自然应当和技术特征本身一道在创造性评判中被予以考虑。只不过需要注意的是，此时的本发明实际要解决的技术问题并非是纯粹的商业需求，而是一个商业规则和方法实现过程中的技术需求。也就是说，在技术手段的提出是以解决技术问题为目的的前提下，该“技术上的调整或改进”所对应解决的问题（即该技术上的调整或改进的“需求”）必然也是技术性的，由此，修改后的《审查指南》中所指出的“商业规则和方法特征的实施”的“需要”，实际上指的是商业规则和方法本身的实施过程中所对应要解决的技术问题。基于该技术问题，我们应当将解决该技术问题的商业规则和方法特征与技术特征一起作为一个整体的技术特征来考虑。严格来说，这样的方案是一个在商业规则和方法背景下，针对技术问题所提出的具有技术性贡献的技术方案。

由此延伸出去，对于商业方法类的专利申请，我们在进行可专利性判断时尤其要注意区分方案所应用的环境和方案本身。一些方案尽管是应用于商业等非技术环境下的，但是，如果该方案能够在该环境中，针对特定的技术问题提出相应的技术改进手段，那么，则不应仅仅因为该方案应用于商业环境，就将该方案排除于专利保护客体之外；在进行新颖性、创造性评判时，如果该方案解决了商业环境中的技术问题，则应将共同用于解决该商业环境中的技术问题的商业规则和方法的特征与其他技术特征，划分为一个技术特征来进行新颖性和创造性的评价。

基于上述技术特征的划分，如果能将算法或商业规则和方法的特征与技术特征划分为一个整体的技术特征，那么，从定量的角度来考虑，现有技术公开这一整体技术特征的几率会小一些；而如果分开考虑这两个类型的特征，则单纯的技术特征被公开的几率会比较大。但也完全可能存在这样的情况，在现有技术中也公开了将算法或商业规则和方法特征与技术特征关联在一起的特征，那么，此时即使将方案中的上述两个类型的特征关联在一起，该方案仍然不会由于具备该关联在一起的技术特征而相对于现有技术存在技术性贡献，不能据此认为该方案具备创造性。

（二）判定标准中的技术问题

需要注意的是，上述判断中都提及了“技术问题”，那么，这个技术问题到底是本发明在申请文件中声称解决的技术问题呢？还是在创造性评判中，基于检索对比后所确定的实际要解决的技术问题呢？

答案应该是前者。上述将不同类型特征相互关联的过程，实际上就是一个技术特征划分的过程，而只有在完成技术特征划分的情况下，才能以划分出的技术特征为比对对象，进行和最接近的现有技术的对比，进而结合区别技术特征确定出本发明实际要解决的技术问题。由于技术特征划分是在确定实际要解决的技术问题之前进行的，进行技术特征划分所依据的技术问题自然也就不应该、不可能是本发明所实际要解决的技术问题，而只能是申请文件中声称要解决的技术问题了。

那么，这个技术问题是否只能是申请文件发明内容部分中所声称的，本发明整体技术方案所要解决的技术问题呢？其实并不尽然。

通过之前的分析不难发现，以技术问题出发将智力活动的规则和方法特征和技术特征相关联，实际上是以问题的技术属性出发，从而将与之应具有相同属性的解决手段确定为也是技术属性的。这里所利用的关联关系是问题和解决手段之间的关联关系。作为本发明声称解决的技术问题，其与解决该问题的手段之间自然满足问题与解决手段间的关联关系；进一步的，如果申请文件中所记载的某一技术效果，即使其并非是本发明声称所解决的技术问题，但是其是通过智力活动的规则和方法特征和技术特征共同实施所达到的，那么，该技术效果与这两个不同类型特征之间也同样具有问题与解决手段之间的关联关系，同样可以基于这样的关联关系确定出达到这一“技术效果”的手段具备技术属性，从而完成上述两个不同类型特征之间的关联。

由此可见，以“技术问题”作为技术特征划分标准时，“技术问题”可以是本发明所声称要解决的技术问题，即，申请文件“发明内容”开始处或“背景技术”结尾处所写明的本发明所要解决的技术问题，也可以是某一技术效果，或者某一具体实施方式所特定解决的技术问题。

（三）创造性判断与保护客体判断之间的关系

对于涉及智力活动规则和方法专利申请的创造性判断，有的时候也能起到保护客体判断的作用。

如前所述，基于《专利法》第二十五条以及二条二款完成了有关专利保护客体的判断。但是，这一判断仅仅是基于申请文件中“声称”的内容所进行的判断，而这种“声称”并不一定真实。完全存在这样的可能，申请文件中所声称解决的技术问题，并非是申请人真实想要解决的问题，而是其为了获得专利授权，结合某一并非属于改进的技术手段而“包装”出的技术问题，其真实改进不在技术上，而仅仅是智力活动规则和方法的改进。此时，这一专利申请有可能通过了《专利法》第二十五条以及二条二款的审查，但在创造性审查过程中，则完全可以基于检索发现现有技术中已经存在申请文件中声称所解决的技术问题所对应的技术手段，而区别仅仅在于该方案中所包括的算法特征或商业规则和方法特征。进而可以基于该区别特征确定出本发明实际要解决的问题并非技术问题，而解决该问题的手段也没有提供技术性的贡献，从而以不具有创造性为由避免对该专利申请授权。这一过程实际上是以创造性判断为表、行保护客体判断之实。这一过程，也可以认为是基于客观证据，对专利申请人声称的技术性贡献进行去伪存真的判断过程。

三、针对涉及智力活动和方法专利案件的撰写要求及建议

（一）有关权利要求的撰写要求分析

在修改后的《审查指南》中，对于涉及智力活动的规则和方法的专利申请的说明书和权利要求书的撰写提出了相应的要求。其中，对于权利要求书的撰写要求并无过多特殊之处，只是明确在权利要求中应当记载技术特征以及与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征。即，要求在权利要求中存在这两种类型的特征。在权利要求中体现算法特征或商业规则和方法特征是《审查指南》的要求，也正是专利申请人保护商业方法和算法类方案的意图所在。

（二）有关说明书的撰写要求分析

修改后的《审查指南》针对涉及智力活动规则和方法案件的说明书撰写要求，则是配合之前针对权利要求的审查思路，给出了相对具体的撰写要求。其除了给出说明书撰写的一般性要求之外，尤其指出在该类案件的说明书中，应当写明技术特征和与其功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征如何共同作用并且产生有益效果。

结合之前对于权利要求中两类特征间是否具有关联关系的判断可以看出，这两类特征只有满足特定的条件时，才能被判定为具有关联关系从而被划分为一个整体的技术特征。而这种特定的条件一方面要从权利要求本身的内容分析得出，另一方面，作为支持权利要求的说明书，其中也应该包括这种特定条件的描述。作为解释说明性质的说明书，在“如何”满足所述特定条件上，可以也应该进行更为细致的描述。

1、涉及算法的说明书撰写要求分析

具体而言，修改后的《审查指南》中指出，在包含算法特征时，应当将抽象的算法与具体的技术领域结合，至少一个输入参数及其输出结果的定义应当与技术领域中的具体数据对应关联起来。该要求所强调的是将抽象的算法落实到具体的技术领域中，而落实到具体技术领域并非仅仅是一种声称的落实，而是要通过算法的“输入”、“输出”的具体化来实现。通过将输入参数、输出结果定义为技术领域中的具体数据，使得输入参数和输出结果脱离开抽象的数学含义本身，具有技术领域中的技术含义，而“算法”也由此从数学工具转变成了一种针对客观的技术对象加以处理的“自然力”。

更为重要的是，当“输入”、“输出”被定义为技术领域中的具体数据后，要么“输入”是从其他技术特征处获得的，要么“输出”是用以提供给其他技术特征的，这使得可以将技术化的“输入”、“输出”作为联系的纽带，将提供“输入”或使用“输出”的技术特征与该算法特征联系起来，从而使得二者之间具有“共同作用”这一关联关系。

当然，结合之前的分析还可发现，除了要将算法的“输入”、“输出”技术化之外，在说明书中还要写明这一算法的处理和其他技术特征一道，是如何解决某一技术问题的，即如何达到修改后的《审查指南》中所要求的“产生有益效果”。只有具有了“技术问题”这一“技术”属性的源头，才能说明算法是为了解决该技术问题所提出的，才能在后续进行权利要求的可专利性判断时，依据“技术问题”这一线索，将算法特征和与之关联的技术特征联系为整体的一个技术特征。

2、涉及商业规则和方法的说明书撰写要求分析

对于涉及商业规则和方法特征的专利申请，修改后的《审查指南》重点指出应当在说明书中对解决技术问题的整个过程进行详细的描述和说明。配合之前权利要求中判定商业方法和规则是否能与技术特征相互作用的思路，此处应当在说明书中明确的是商业方法和规则特征的实施，需要哪些技术手段的调整或改进，而这样的调整或改进当然是用以解决技术问题的。换言之，结合之前的分析，商业方法和规则特征与技术特征的结合，实际上使得整个方案成为一个商业环境中用以解决技术问题的技术方案，我们在说明书中应当根据这一实质，以商业为环境，重点介绍针对商业环境下的技术问题采用何种技术手段来加以解决，而这种介绍当然应当满足本领域技术人员根据其内容能够实现该解决方案的程度。应当注意的是，这其中的“问题”以及“解决方案”都是技术性的而非商业性的。

（三）本文给出的撰写建议

结合我们之前对权利要求可专利性判断的分析，也可以得出对申请文件中说明书撰写的一些建议。

1、技术问题的技术属性要清晰

对于说明书中的技术问题而言，一定要将其在技术上定义清楚。要避免在说明书给出的本发明所要解决的问题明显不属于技术问题的情况，例如，不能以商业或社会问题等具有人文属性而非技术属性的问题作为本发明所要解决的问题。

对于本发明所要解决的问题，应是一个技术属性鲜明的技术问题，而非一个笼统的貌似是技术问题的问题。所谓的技术属性鲜明，一方面要做到避免抽象，另一方面则要对应于客观实际。要注意对表象的技术问题和真实的技术问题进行区分，不能仅仅因为问题的表述是“计算速度”、“效率”等这样的技术性表达，就采用该问题作为技术问题。如果所谓的计算速度快是由数学算法所导致的，而效率提升是由于商业规则的改进来实现的，那么，这样的问题实质上仍然是数学问题或商业问题，而非技术问题。在确定撰写出的问题是否具有技术属性时，可以从其解决手段的属性来挖掘其所解决问题的根源属性，从而准确确定该问题是否属于技术问题。

2、全面描述“技术问题”

如前所述，在确定智力活动的规则和方法特征与技术特征是否能够关联在一起构成一个整体技术特征时，除了可以借助于申请文件中声称所要解决的技术问题之外，说明书中针对特定特征所描述的有益效果也可以作为“技术问题”来进行判断。

由此，我们不能将问题是技术性的描述重点仅仅放在说明书“发明内容”部分中声称所要解决的技术问题上，而是应该在说明书的各个部分，尤其是具体实施方式针对各个具体方案的描述中，尽可能多的描述不同的特征所能达到的技术效果，以便后续在进行技术特征和智力活动规则和方法特征的结合时，能够以这些技术效果作为这些特征所要解决的技术问题，从而将这些特征联系在一起构成整体的一个技术特征。

3、重点描述“相互联系”

有关说明书中方案实现手段的描述，出于将智力活动规则和方法特征与技术特征关联在一起的目的，不能在说明书中仅仅列举这两种类型的特征，而是要在说明书中就这两个类型的特征之间如何相互联系给予特别的解释、说明。这种解释说明当然要配合如前文所述的技术特征划分判断标准来进行。例如，对于算法类的特征，则一定要引出方案所要解决的技术问题，重点介绍算法和解决该技术问题之间的依存、因果关系，从而通过这一关系，实现基于技术问题将智力活动规则和方法特征与技术特征关联在一起。这就要求说明书中对于算法特征的说明，除了介绍其自身如何实现之外，还要在说明书中通过对算法特征的解释说明，明确其如何用以解决技术问题。再例如，对于商业方法类的特征，则一定要阐述出商业方法的实现在技术上的需求，即，构建出商业环境下的技术问题，并以解决该技术问题为目的，在由商业方法类特征所构成的商业环境下来描述解决该技术问题的技术方案。需要注意的是，在商业方法类专利申请的说明书中，对于商业方法特征和技术特征的描述，要分清主次。商业方法特征的描述只不过是为了保证方案完整所描述的方案应用环境，说明书重点所要描述的特征仍然是解决技术问题的技术特征。说明书的描述思路始终应是以技术的视角来进行的，只不过该视角中的背景环境是商业环境而已。

4、“撰写”问题其实是一个技术挖掘问题

实际上，上述撰写建议所涉及的内容，严格意义来说并不是一个如何撰写的问题，而是一个专利挖掘中的技术方案挖掘问题。如果方案确实不存在技术性贡献，那么，再怎么写也是不满足上述专利可专利性的条件的。我们所能做的，只是从相关的方案中挖掘出那些具有技术性贡献的方案并基于此进行专利申请文件的撰写，以及，避免由于撰写的失误而导致专利申请人无辜的丧失本应获得的权利。我们并不能做到通过所谓的包装，将一个原本并不符合专利可授权条件的方案“写成”满足授权条件要求的专利申请文件。

注释：

1.参见http://www.cnipa.gov.cn/zfgg/1144989.htm，2020年4月27日访问。

2.国家知识产权局. 专利审查指南2010[M]. 北京：知识产权出版社，2010：第二部分第一章4.2.

3.刘强. 人工智能算法发明可专利性问题研究[J]. 时代法学，2019(4):24.

4.王立石,于行洲,宋洁,张洁. 人工智能算法对专利保护政策的挑战及应对[J]. 软件，2019(4):131.

5.王翰. 欧美人工智能专利保护比较研究[J]. 华东理工大学学报（社会科学版），2018(1):98.

6.Alice Corp. v. CLS Bank International, 134S. Ct 2347 (2014).

7. G 0003/08 (Program s for computers) of 12.5.2010.

8.尹新天. 中国专利法详解[M]. 北京：知识产权出版社，2011:18-19.