混淆可能性标准在商标侵权认定中的适用——兼论反向混淆理论的适用

作者| 清华大学法学院副教授、博士生导师  冯术杰

商标因其识别功能受到商标法的保护，混淆可能性就成为商标侵权行为的认定标准。混淆可能性标准，在理论上似乎很清晰，但其在我国的司法适用中却存在多方面的问题，突出表现为认定方法简单而僵化，未能综合考虑所有相关因素作为认定依据；相关事实认定不清，未能尊重市场环境和商业规律；对于混淆的不当扩张解释。

混淆可能性的认定方法

2013年商标法修改之后，混淆可能性成为独立于商标近似和商品类似的第三个定义商标侵权行为的要件，而且是结果要件和核心要件。这对于混淆可能性标准在商标侵权案件中的适用方法产生了重要影响。

2017年第2号司法解释已经就未注册驰名商标的侵权认定方法做出了与新商标法与时俱进的解释。根据解释第十二条，法院必须综合考虑个案中的各种相关因素全面认定是否存在混淆可能性，尽管它是针对未注册驰名商标的保护作出的规定，但无疑适用于任何注册商标的侵权认定。这也就进一步明确了在我们的商标侵权认定中应适用“多因素检测法”。法院应当严格适用这一认定方法，逐一认定相关因素然后综合判断是否存在相关公众混淆误认的可能性。

这些相关因素中，商标的知名度可以在两个意义上作用于混淆可能性的认定：被请求保护商标的知名度可以增加混淆可能性从而扩大注册商标保护范围，对方商标的知名度也可以降低混淆可能性从而证成商标之间的无混淆共存状态。相对方的主观意图，尽管不能作用于商标近似或商品类似的认定，但可以作为法院认定两个商标可以共存的重要参考因素。实际混淆的证据因其所涉及的消费者的数量有限，不能被认为是作为混淆可能性认定的虚拟主体的相关公众这个群体的认知状况。商标的使用环境也是个重要因素，商品上只有一个商标还是存在多个识别性标志、相关标志的类型等都会对消费者的认知产生影响。

商标近似和商品类似都是相对的定量的概念，也是个客观的事实认定，对于认定结论的准确表述应当是甲商品或服务与乙商标或服务在某些方面（功能、销售渠道等）是类似的，或在某些方面是不类似的。然后结合其他相关因素综合认定是否存在混淆可能性。

反向混淆理论的严格适用

理论上和国外的实践中存在对于混淆类型的扩张解释，比如初始兴趣混淆、售后混淆、反向混淆等。[1]对于这些我国商标法没有明确法律规定的混淆类型应当持非常慎重的态度予以适用，这不仅是法治原则的应有之意，也是在我国法制环境中防止注册商标权进一步扩张的迫切要求。如前所述，商标权财产化本身导致的权利范围不断扩张、我国司法实践中对于混淆可能性认定方法的简单和僵化适用、对于注册商标权范围的抽象解释、对于类似商品或服务的抽象认定都使得注册商标的权利范围严重扩张。

以反向混淆为例，他人在后对于近似商标的善意使用，只有在妨碍了其在相关业务领域的发展才能构成权益冲突。

为了综合认定相关公众是否会在两者之间发生混淆误认的可能性，必须综合考察一系列相关因素：

一是要客观认定商品之间是否类似，细分市场的情况，是否存在业务冲突。

二是要考虑在后商标使用人是善意还是恶意。

三是双方的知名度情况。

四是在先商标注册人使用商标的情况。

商业实践中，一个品牌同时使用主商标和多个其他商标的情形十分常见，尤其在被诉侵权标识并非被告的主商标，仅是一个普通商标时，主商标的较高知名度通常能够延及至其他商标。在此情况下，被诉侵权标识的知名度实际上来源于被告的正当经营行为，被告的商业成果和合法权益应当予以保护。

从消费者的角度来看，如果在后使用人在使用被诉侵权标识的同时，也在商品、包装、销售环境等处使用其主商标或其他较为显著的商标，足以消除相关公众混淆可能性的情况下，消费者的利益并不会受到影响。因此，在涉及反向混淆情形的案件中，应合理保护被告通过正当经营获得的商业利益，维护既定的市场格局，不仅要客观认定是否存在混淆可能性，还要考虑通过商标共存的方式平衡双方的利益。正如浙江省高级人民法院在“MK”案中的论述，“反向混淆需要重点考察商标共存的可能性”，并且，即便是“对于一个或两个字母组合的简单商标而言，字母构成要素相同的商标具有共存的市场空间。”

此外，在我国，抢注他人商标牟利的情况并不鲜见，在反向混淆情形中，也不排除部分“权利人”在抢注后，通过“养鱼”的方式等待使用人付出大量经营成本后再进行“维权”。如果放松对反向混淆的认定标准，可能导致通过此种方式谋取非法利益的情形愈加泛滥。司法实践中对明显恶意抢注、囤积商标的行为，目前已形成根据诚实信用原则不予保护的主流意见，如最高人民法院在“优衣库”案中，对于原告借用司法资源以商标权谋取不正当利益之行为，依法不予保护。存在较大争议的是，对于获得商标注册并无恶意，但后续未通过使用获得一定知名度的商标，如主张反向混淆应如何认定之问题。此时除应考量注册商标知名度以合理确定其禁用权范围外，还应考虑商标权人后续使用商标的情况。对于商标注册人为诉讼而刻意接近被诉标识，制造混淆行为的，认定反向混淆应尤为慎重。

盖因此等行为一方面反映其违反诚实信用原则，另一方面或可反映出如不刻意追求混淆，两标识之间存在差异的共存可能。另考虑在后商标使用人主观是否存在恶意时，应避免因商标标识近似就直接认定存在主观恶意。我国商标获得采注册制，在后商标使用人均可通过商标查询知悉在先注册商标之存在，如仅以存在近似商标即推定在后商标使用人存有恶意，则是将在后商标使用人的主观恶意等同于商标标识近似，实际上省略这一考虑因素，在反向混淆案件中，对在后商标使用人特别有可能造成不公。故应采多因素检测法先行判定商标混淆可能性之大小后，再据此进行认定方为妥当。

总之，考虑到反向混淆目前缺乏明确的法律依据和成熟的理论基础，并且司法界和学理界对于反向混淆均未形成较为统一的认识，法院适用反向混淆认定商标侵权应当慎之又慎。

[1]从司法实践来看，由于我国《商标法》及相关司法解释、司法文件中并未明确规定反向混淆情形，因此实践中的反向混淆案件法律依据不明确，存在适用法律不统一的问题，同时各地各级人民法院对于反向混淆的认定标准也存在差异，尚未达成共识。参见《商标保护比例原则与反向混淆的例外之探讨》，张玲玲，北京知识产权法院。反向混淆理论与规则视角下的“非诚勿扰“案》，黄武双，华东政法大学教授。李杨，《商标反向混淆理论的“七宗罪”》，中山大学法学院、知识产权学院教授。