专利确权的困境与出路

专利维权周期长与《专利法》四修：现实问题与修法方案的变化

专利侵权诉讼的完整程序可以简单概括为“5个案子，3种程序”：

如下图所示，首先是原告提出专利侵权民事一审，接下来是被告的第一个防御——提出专利无效宣告，进行行政确权。如果有任何一方不服，其有权针对专利无效宣告决定提出行政诉讼，根据《行政诉讼法》的规定，行政诉讼为一审加二审。如果经过行政诉讼，专利仍然有效，则再次回到一审的专利侵权民事诉讼，又是一审加二审。

专利维权周期长，这一问题早就引起了司法界和理论界的关注。

司法界正尝试着解决“专利维权周期长”这一难题。最初的司法解释规定，只要提无效就应当终止，然而这一规定在实际适用中出现了问题；不管在什么阶段都可以提出无效，时间无限制。后来的司法解释加了一个时间限制：如果在答辩期内提了无效，则可以终止。有研究者对此做过分析和研究，认为这种规定的初衷是好的，但实际上会导致更多的无效申请在匆忙的15天答辩期内为了满足期限的规定而被提出。

立法者也在尝试应对这一问题。一个典型的应对措施就是让当事人提交检索报告，但是往往检索报告也存在问题，于是立法者又将检索报告改为评价报告。在最高人民法院看来，这虽不是一个诉权行使的条件，但可以建议引导当事人提交。目前“可以要求提交评价报告”这一解决方案是可行的，因此笔者建议法官让当事人都提交。

针对“专利维权周期长”问题，研究者们提出的讨论和修改方案主要包括：

1.关于无效程序的性质、二元论（职能分离）的必要性之争。
2.对海外模式的借鉴（ 美、德、日）。
3.构建三审终审模式，明确专利复审委员会作为专利无效案件一审机构。

4.保持二审终审模式，将专利无效诉讼的一审法院和专利复审委员会合并，作为一审法院。

5.行政附带民事诉讼，引入司法改判。

6.成立知识产权法院/专利法院（虽已实行飞跃上诉，但对一审中就出现确权的情况并无直接影响）。

但是，今年年初全国人大常委会公布的《专利法》修改送审稿基本未采纳上述方案。

现将2012年《专利法》第四修草案（征求意见稿）中的修改解决方案予以介绍：

（一）关于无效决定的生效时间

现行《专利法》第四十六条规定：“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”

2012年《专利法》第四修草案（征求意见稿）中，则是增加第（二）款：“宣告专利权无效或者维持专利权的决定作出后，国务院专利行政部门应当及时予以登记和公告，该决定自公告之日起生效。”

由上可知，现行法律规定，行政决定做出以后三个月内是不生效的。这主要是因为法理上的一个原则——涉及财产权，行政决定是不能终局的，所以要等三个月。

这个方案遵循的思路是什么？为何要做如此修改？当时草案（征求意见稿）的说明中提到，无效宣告请求审查决定的生效时间问题，直接影响专利侵权纠纷审理或处理的效率。目前《专利法》及其实施细则对于无效宣告请求审查决定的生效时间未作明确规定，实践中对此有不同理解和操作，导致许多侵权纠纷出现周期长的问题。例如，维持专利权有效决定作出后，无效宣告请求人为避免侵权责任，往往会提起行政诉讼。在行政诉讼期间（一般为6个月至2年左右），人民法院或者专利管理机关往往会中止审理或者处理，许多专利侵权案件因此久拖不决。笔者认为，这个理解其实并不准确，因为《行政诉讼法》对此有明确规定。

（二）关于后续程序

2012年四修草案建议在《专利法》第六十条增加第（四）款：“宣告专利权无效或者维持专利权的决定生效后，管理专利工作的部门和人民法院应当根据该决定及时审理、处理专利侵权纠纷。”

该草案的意义和出发点是什么？笔者认为，其主要是为了维护专利权人的合法权利，及时制止侵权。征求意见稿规定，国务院专利行政部门应当及时登记和公告宣告专利权无效或者维持专利权的决定，并明确该决定生效时间。为了提高专利纠纷解决效率，解决专利侵权案件因无效宣告程序而周期过长的问题，征求意见稿规定，宣告专利权或者维持专利权的决定生效后，人民法院和管理专利工作的部门应当根据该决定及时审理和处理侵权纠纷。

2016年3月22日，最高人民法院发布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2016]1号），其中第二条明确规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张其权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。”但是，这一司法解释的规定回避了一个问题，即没有说它是有效还是无效，也没有探究它的性质，同时不是采用“应当裁定驳回”，而是采用“可以裁定驳回”的表述。

该司法解释与2012年四修草案征求意见稿是相互协调的。但是，在2015年12月法制办公布的修订草案（送审稿）征求意见中，并未见到该种修改。目前最新动态是2019年1月4日全国人大常委会公布的专利法修订草案（送审稿），然而该草案并无以上内容。

如何解决专利权纠纷诉讼周期长的问题？《专利法》修改似乎是走入了一个困境：方案不断的尝试，不断的修改，又回到原地。

其实，专利维权周期长的问题并不是一个独立的问题，其产生和形成的原因错综复杂，需要从法律制度本身、权利的性质、制度设计、权利配置、法律运行和程序、社会环境等方面加以全面分析。在考虑对专利权人提供有效保护的同时，还应注意到专利权本身具有的不确定性特点，以防止保护过度。

要认识到知识产权，特别是专利制度的建立，是国家创设以及管理创新市场的一个政策性工具，如果没有它，我们就不可能有创新市场，发明创造也不可能成为在市场上进行交易的商品。从这个角度看，执法者如果仍然停留在财产法层面，那么视野就很可能会被限制。

2012草案和2016解释（二）的总体思路是生效时间提前（强化推定效力）+ 削弱法律执行弹性（政策性、管理工具性的忽视）。所以我们有必要重视专利权的特点，探讨专利权不确定性和推定有效性这两大问题，从更深的层面去寻找解决诉讼周期长这一问题的办法。

 

专利维权周期长与专利权的不确定性和权利的推定有效性

导致专利维权周期长的背后原因，与制度问题密切相关。专利审查是没有办法百分之百保证它的决定是有效的，在此背后涉及到如何配置政府资源，进而创设一个财产权利的问题。如果采取强确定，那么政府投入的资源将是非常高的，甚至是不堪重负的。它作为市场化的行为，应该让权利或者财产的创造者自己去承担更多的义务。

一个很重要的问题就是，在专利中应当如何运用推定效力。一般而言，专利行政机关做出的行政决定就是有效的，不需要再多加论证，但是总有人对推定效力提出质疑。审查员给出了一个回答的方向，即推定效力是为了简轻审查机构审查的负担，在推定效力之下，只要未发现不符合规定的要求，就可以授权，然后让公众去质疑、提出无效。除非被有权机关依法宣布无效，否则其权利是应该受到法律保护的。

不确定性是专利制度固有的且难以解决的问题。主要是因为审查的客观依据——现有技术难免遗漏、质量堪忧，同时，审查标准中的主观性和审查中的自由裁量，也增加了不确定性。要提高确定性，需要有更多的财政投入，然而投入与所得之间并不一定成比例，因为大多数专利其实并不一定会实施。

 

强化专利权推定效力可能存在的问题

 

行政确权生效时间提前，看似可以缩短维权周期，但是其中存在的问题也是不容忽视的。

第一个问题，强化专利权推定效力的思路值得商榷。根据观察，立法目前已经放弃了这一思路，但执法似乎仍然在认可。最高人民法院在2016年司法解释二中提出，无效决定一旦做出，法官就可以以此来做判决。现行专利制度已经提供了比较强的推定，一旦授权就推定有效。质疑专利效力的难度高，当事人需要提供强有力的反证。2016年司法解释也采取这一做法。也即，2012年草案和2016年司法解释均采取强化专利权的推定有效性的思路。

第二个问题，发明专利的再审查，并非全面审查。不确定性并不会因审查次数的增加而被消除。

第三个问题，现行司法解释和司法实践的做法考虑了不确定性和推定效力，2012年草案和2016年司法解释均取消了弹性，缺乏灵活性。不过2016年司法解释还是有弹性的，采用了“可以”这一表述方法。“可以”也就意味着法官需要审查在什么情况下“可以”，在什么情况下“不可以”；法官不赞成的，一概予以驳回。但在司法实践中，执法者在大多数情况下会一概裁定驳回，没有弹性。第四个问题，三种专利没有区别对待，存在滥用风险。

第五个问题，行政决定在司法审查前生效，与司法终局之间存在冲突。

 

探讨解决问题的思路

强保护之下，还应当注意强化专利权保护和公平原则二者之间的平衡，以及专利权的不确定性。如果对专利权采取强保护，特别是在我国专利审查质量有待提高的情况下，事态有可能走向大家不愿意看到的那一面，也即如美国研究者所言，申请专利成为一种“买彩票+敲竹杠”的投机方式。

制度是可以创新的，但是对基础性制度的改革要慎重，还要兼顾成本的可控性。大动干戈地去抛弃既有制度，选择另起炉灶，需要慎之又慎。目前采用的新做法，其实是给予法官更大的权力，更大的权力意味着更大的压力和风险。从检索报告变成评价报告等做法，非常值得肯定，同时也应该认识到一些有意义的尝试，如技术调查官的引入等，这些都可以帮助解决诉讼周期长的问题。

另外，笔者有一个较为大胆的、并不成熟的想法，即从当事人入手：当事人说自己有权利、要求快速得到保护，那么就必须提供担保，一旦当事人的主张是错的，则相应地必须有反赔的能力。要求当事人提供担保的做法，实际上包含了一个制约制衡的机制，诉讼法中已有这种规则。其次，法院也可以积极而为，采取讼诉费转移支付、专利权评价报告、发挥技术调查官作用等措施。最后，司法还可以加大赔偿力度，提高诉讼成本和收益。

总结言之，对于现有的一些非常好的、成熟的实践，立法与司法领域可以进行总结，同时不断开展新的尝试。当新的尝试足够成熟时，便可以将其纳入知识产权（专利）法特别程序制度构建之中。