虚拟偶像带货广告中的法律主体认定

在3月27日播出的某节目中，歌手周深表演了一首由虚拟歌姬洛天依、言和原唱的歌曲《达拉崩吧》。周深的表演恰逢该歌曲三周年生日期间，同时也推动了虚拟偶像突破圈层进入大众视野。目前，关于虚拟偶像相关的法律讨论多集中在著作权问题上。然而，随着技术的发展，虚拟偶像代言与带货已成为现实。因此本文将立足于虚拟偶像的特点，分析虚拟偶像带货广告中的法律主体认定问题。

| 来自“2.5次元”的虚拟偶像

按照《动漫大辞典》的说法，“虚拟偶像（Virtual idol），是人为制作出来的架空偶像……一般是通过电脑图形技术等手段来生成角色，并让她/他在网络上或其他场所进行歌手和平面偶像的活动。”其中，典型例子是基于日本VOCALOID语音合成技术开发的初音未来、洛天依等。

让虚拟偶像从“幕后”走到“台前”主要有两个环节：一是软件开发，即采样制作声源库并设计人物形象，之后将二者结合形成可以“唱”出人声的软件；二是用户二次创作，即对声源库中的声音进行制作和调试（业界称为“调教”），进而演绎特定作品，例如：《达拉巴崩》由UP主ilem创作词曲，最终由洛天依、言和“唱”了出来。

因为用户参与创作，所以虚拟偶像自诞生起就具有强互动性，若同时结合全息投影技术，还可以实现演唱会等线下互动。可见，虚拟偶像具有传统二次元形象难以企及的商业优势。另外，人为打造的虚拟偶像可塑性强，人设稳定不易崩塌，可以契合品牌方的代言诉求。基于此，来自“2.5次元”的虚拟偶像也逐渐被用于广告和带货活动，例如：初音未来与谷歌浏览器、红米手机等产品的合作，以及洛天依与维他柠檬茶的合作等。

| 虚拟偶像带货广告的法律主体认定

一般情形

为说明虚拟偶像带货广告涉及的法律关系，我们设想一个商业场景：品牌方A希望让虚拟偶像（运营方为B公司）代言，于是委托广告公司C安排B公司制作广告，并发布在虚拟偶像在自媒体平台D开通的账号中，同时附上品牌方A在电商平台E上的网络店铺产品链接，以便消费者点击购买。为便于理解，我们先假设自媒体平台D不参与广告收益分成。各个主体关系可参见下图：

在该场景中主要涉及三种并行不悖的法律关系：一是虚拟偶像授权关系；二是广告法律关系；三是电子商务法律关系。具体而言：

1. 虚拟偶像授权关系

本质上，虚拟偶像带货活动是针对虚拟偶像相关权益的一种授权行为。该等权益主要包括著作权、商标权等，授权方式可以是权益的许可使用或转让。

其中，虚拟偶像运营方B是授权方，品牌方A是被授权方。此外，如存在品牌方A以外的其他利用主体，应设置转授权等相应合同安排。鉴于本文旨在分析法律主体认定，囿于篇幅限制，本文不再展开分析具体授权事项。

2. 广告法律关系

现行广告法中，广告活动相关的法律主体身份主要包括：广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人和互联网信息服务提供者。

(1) 品牌方A

在上述场景中，广告推销的是品牌方A的商品或服务，同时广告也是由其委托制作并出资，所以品牌方A应为广告主。

(2) 虚拟偶像

作为带货的核心，虚拟偶像虽然被称为“代言人”，但不构成法律意义上的广告代言人。

根据《广告法》第2条，广告代言人应同时具备三个要件：(1)身份要件，以代言人自己的名义或形象； (2)行为要件，在广告中对商品或服务做推荐或证明；以及(3)主体要件，系广告主以外的自然人、法人或其他组织。

首先，就行为要件而言，按照现有技术，虚拟偶像依附于人类创作，无法表达其独立意见，不能实质地进行推荐或证明。其次，就主体要件而言，虚拟偶像不具有主体身份，不属于“自然人、法人或其他组织”中任何一类。因此，虽然来自“2.5次元”的虚拟偶像具有自己的名义和形象，但虚拟偶像仍无法作为法律意义上的广告代言人。

(3) 虚拟偶像运营方B

虚拟偶像运营方是虚拟偶像的权利主体，有权基于虚拟偶像进行商业开发并获取因此产生的收益。在上述场景中，运营方B存在两项广告行为：(1)制作虚拟偶像参与的广告；(2)将广告发布在虚拟偶像的自媒体账号上。此时，根据《广告法》第2条，运营方B 应被认为是该广告的广告经营者和广告发布者。

需说明的是，不能“穿透”虚拟偶像认定其运营方为广告代言人。原因在于，虽然虚拟偶像推荐或证明产品是源于其运营方的意志，但是虚拟偶像的名义和形象是独立于其运营方的，因此在广告中，运营方并未采用其自身的名义或形象，不满足广告代言人的身份要件。所以，如果运营方未曾制作或发布广告，则其不是广告活动法律主体。但运营方仍应履行法律规定的其他义务，例如：《商标法》第43条规定，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。

(4) 广告公司C

广告公司C接受品牌方A（广告主）委托，设计、制作广告，根据《广告法》第2条，其应被认定为广告经营者。

(5) 自媒体平台D

自媒体平台D是否参与广告活动决定了其具有何种法律身份。我们先来看一种最简单的情形——平台D并未参与产品推广和销售，仅为自媒体号主（如：虚拟偶像运营方）提供技术服务，此时其应被认定为《广告法》第45条项下的互联网信息服务提供者。

实践中，平台D可能通过置顶、弹窗、榜单排行等方式参与推荐，此时该平台可能与虚拟偶像账号运营方共同被认定为广告发布者。另外，平台D还可能因为外链第三方电商平台账号而参与广告费分成，此时该平台可能被认定为广告经营者。

3. 电子商务法律关系

除广告活动外，上述场景还涉及通过互联网销售商品或服务的电子商务活动。此时，根据《电子商务法》第9条，电商平台E应被认定为电子商务平台经营者，品牌方A因其运营网络店铺进行销售应被认定为平台内经营者。

更复杂的情形

实践中，同一主体可能兼具不同身份，此时法律主体认定也更为复杂。常见的两种情形如下：

第一，品牌方自主运营虚拟偶像账号

品牌方可能自主运营虚拟偶像或虚拟形象用于“带货”（例如：肯德基的虚拟上校形象、虾米音乐的“虾仔”和“米仔”），同时为其开通自媒体账号发布自家产品广告。

根据《互联网广告管理暂行办法》第10条第3款规定，广告主可以自行通过自设网络（如：官网），或拥有合法使用权的互联网媒介（如：第三方平台上的官方自媒体账号）发布广告。此时，广告发布者的身份被广告主身份吸收，不再认定广告发布者。

第二，自媒体平台与电商平台合一

目前，电商平台不乏可供带货的直播或者短视频服务（如：淘宝直播），此时自媒体平台与电商平台系同一个运营主体。在认定时，应根据其不同行为分别认定其在广告活动及电子商务活动中的身份：

就广告行为而言，如果该平台参与推荐或发布，则其应被认定为广告发布者；如该平台参与广告收益分成，则其可能被认定为广告经营者；如该平台未参与广告活动而仅提供技术服务，则其应被认定为互联网信息服务提供者。就电子商务行为而言，该平台应被认定为电子商务平台经营者。

| 结语：超越“联名款”的另一种可能？

总结一下，虽然虚拟偶像是带货活动的核心，但其并不具有法律主体身份，不能作为广告法意义上的广告代言人。在文中所述的场景中，各法律主体身份可见下表所示：

由此观之，按照现有技术程度和法律规定，即便虚拟偶像已经迈入“2.5次元”，但在法律上其仍是“没有灵魂”的存在，带货行为也只能向一般的“联名款”看齐。但随着AI技术的发展，不排除虚拟偶像可能独立表达，此时法律是否还会按照技术中立原则一以贯之，还是可以赋予虚拟偶像带货一种超越“联名款”的可能？目前犹未可知，但值得关注。