浅析竞争管理机构实践中的专利池

（一）专利池

专利池最早起源于美国，严格意义上来讲，“专利池”并非法学概念，通常的理解是：通过集中控制必要专利来执行协议的池或组合；是一种交叉授权的约定，在这种约定中，几个专利持有人组成联盟，使联盟的所有成员都能获得各自持有的专利。【1】

在欧盟法律体系中，与专利池对应的概念是“技术池（Technology Pools）”，最早写入2004年“欧共体条约第81条适用于技术转让协议的指导规则（2004/C 101/02）”【2】中。根据该指导规则的第2.2款（第41条），技术池的概念包括两个或两个以上缔约方同意将其各自的技术汇集起来并作为一个整体授予许可的协议。技术池的概念还包括两个或多个企业同意许可第三方并授权第三方许可技术包的约定。

在中国，“专利池”的概念是从西方国家引进来的。专利池的实践主要借鉴美国的经验。专利池的实践意义在于，其是科技发展与专利制度相结合的成果；同时对技术发展和技术转移有着积极影响。

1. 标准必要专利

近些年，大部分专利池的发展与技术标准密切相关。【3】 在一定程度上，一个标准就是一个专利池，技术标准的形成过程也伴随着专利池的形成，专利池里的专利通常为实施相关技术标准的必要专利，因此现在常说的“必要专利”也称为“标准必要专利（Standard-essential Patent, SEP）”。【4】根据各地反垄断竞争管理机构的要求，对于一项标准或技术所涉及的许多专利中，只有那些符合“必要专利” 条件的才可以放入专利池。

标准必要专利的特点包括：对符合相关标准或技术至关重要，并且在标准内没有任何组合专利的技术替代品；每一项标准必要专利与其他标准必要专利联合起来应用于相关产品；是对标准或技术的补充，而没有替代；区别于非标准必要专利，可以转化为非标准必要专利。

标准必要专利的意义在于，形成公平竞争，避免被许可人在生产未使用许可专利的产品时而支付使用费。

以MPEG－2专利池为例，MPEG－2的标准必要专利由专利池成员协议成立的独立的专利管理机构MPEG－LA负责组织专家评估，MPEG－LA最初检索了8000多项美国专利摘要，评估了100多个专利所有人所拥有的逾800项专利，最后确定其中的27项专利为标准必要专利组成专利池。根据2020年1月的统计数据，该专利池目前包括千余项标准必要专利，28个专利持有人，被许可人多达884个。【5】

2. 专利池在竞争环境中的体现

一方面，专利池的竞争优势体现在：整合互补技术；降低交易成本；清除阻碍位置；避免昂贵的侵权诉讼等。另一方面，专利池的反竞争效应体现在：被排除在外的企业不能有效地在相关的市场竞争，包括许可技术；池参与者在相关市场上集体拥有市场支配力；对参与的限制与有效开发和利用集合技术没有合理的关系。

（二）专利池和竞争法的关系

专利池的初衷是加快专利许可，促进技术应用。专利池的管理和运作不仅关系到联盟成员的利益，还影响到同一地区其他竞争对手和消费者的利益。

专利池的发展遇到很多争议，由于其固有的“私权”和“联盟”的性质，一些反对者认为联盟成员的相互勾结行为有可能导致行业垄断或不正当竞争。因此，从法律层面看，专利池可以认为是处在知识产权法与反垄断法的十字路口的位置。为了限制和避免专利池可能带来的反竞争效应，美国和欧盟随着技术的发展不断修订和完善其竞争法的相关规定，较近的法律依据如：2017年美国《知识产权许可反垄断指南》【6】（最早：1995年指南）；2014年欧盟的“《欧盟运行条约》第101条适用于技术转让协议的指导规则”【7】，（最早：《欧共体条约》第81条适用于技术转让协议的指导规则，2004年）。

竞争管理机构的一致思想是，只有对所有的竞争参与者是必要专利的条件下，才能接受进入专利池。为了保证专利池的健康运营，多数竞争管理机构利用的“许可限制评估框架”是判断：限制是否可能产生反竞争效应；如果是，是否有必要采取限制措施，以实现超过这些反竞争影响的竞争性好处。

“FRAND”协议

为了防止专利池的联盟成员之间的串通、滥用市场支配地位、排除其他竞争者，国际标准组织SSOs（Standard-setting Organizations）提出了“FRAND”政策，即，公平、合理和不带歧视性许可条款，也称为“FRAND”声明。其内容包括，专利持有人要参加制定标准，需要做出FRAND承诺，对于潜在的被许可人采用相同的标准收取许可费。从法律性质上看，FRAND承诺是一种协议。

协议的效力在不同的竞争管理机构中有不同的体现。在美国，竞争参与者可以基于FRAND承诺要求FRAND许可。在德国，在反垄断法约束下，FRAND承诺是一种声明，陈述义务，以授予强制许可。FRAND的实施难点往往在于如何判断许可费是否“公平、合理”。FRAND在欧美的竞争法实践中使用广泛。欧盟的市场经济一直在追求建立一个开放的经济体系，实现人员、商品、服务和资本的自由流动，在立法上追求各个国家和地区法律的协调，因此FRAND协议的实践在欧盟通常作为专利侵权、许可协议、反垄断等复杂案件中重要的依据（参见下文MPEG-LA在德国法院诉华为、中兴案例）。

（三）竞争管理机构

1. 美国

美国的竞争管理机构包括：司法部反垄断司（司法部）（The Department of Justice Antitrust Division，DOJ）；联邦贸易委员会（The Federal Trade Committee，FTC）。

在专利池反垄断案件中，竞争管理机构对专利池反竞争效应的分析包括：

市场结构、协调和止赎，具体包括，              

横向关系：定价、产量限制、市场支配力；阻碍或限制新的或改进的产品或工艺的开发；相关市场的潜在危害等。       

纵向关系：在横向关系中的实体之间，或在另一个相关市场中；反竞争地取消进入权，增加竞争对手获得重要投入的成本；在相关市场上提高价格或减少产出等。

涉及排他性的许可协议，包括，

独家许可，限制技术本身的使用能力，涉及横向关系中的市场支配力； 

独家交易（销售、分销或使用竞争技术），涉及纵向关系中的反竞争地取消进入权，增加竞争对手获得重要投入的成本等。

在评估专利池过程中，竞争管理机构适用的一般原则包括：横向限制（可能促进竞争）；价格维持（垂直定价协议）；捆绑协议（一揽子许可证）；独家交易；交叉许可和联营协议；赠款（促进创新和随后的许可证发放）；知识产权的取得。

针对无效或不可执行的知识产权，竞争管理机构可以采取质疑知识产权无效的反垄断执法。

在案件MPEG-2（DOJ 98-C）【8】中，司法部认为, MPEG-2标准必要专利的许可协议很可能为许可方和被许可方带来显著的成本节约，从而大大减少了向每个潜在被许可方传播每个MPEG-2标准必要专利的权利所需的时间和费用。此外，将管理许可证协议的拟议协定具有旨在增强通常的竞争效应和减轻潜在反竞争危险的特点。将专利许可组合限制为技术上的标准必要专利，并使用独立专家作为该限制的仲裁人，减少了使用专利池消除潜在竞争技术之间竞争的风险。潜在的被许可方将通过提供一份清晰的专利组合列表、独立于专利组合的专利的可用性以及该专利组合可能不包含所有标准必要专利的警告来获得帮助。特许权使用费责任对组合专利的实际使用的制约，被许可人开发和使用替代技术的明确自由，以及对被许可人自己的专利权施加义务，而这些义务不会损害被许可人的创新激励，所有这些都有助于保护开发和对MPEG-2技术的改进和替代品的使用。据此，司法部无意对这项提议提出异议。【9】

此外，可参考的案例还有DVD Pool Toshiba (DOJ 99/2)【10】和3G Standard (DOJ 02-4)【11】，从司法部发布的商业审查信件中，值得关注的信息包括多方面内容，如：

技术标准必要专利组合的限制；

组合专利被明确识别，可以单独授权，也可以一揽子授权；

可以颁发非排他性许可；

被许可人开发和使用替代技术的自由；

要求被许可方授予非排他性、非歧视性许可，以使用对遵守技术至关重要的专利。

2. 欧盟

欧盟的竞争管理机构是欧盟委员会（The European Commission）。MPEG-2, DVD Pool Toshiba, 3G Standard专利池案件在欧盟的竞争管理机构的结论中，与美国同行的观点相同，即这些池的具体条款总体上是有利于竞争的。

MPEG-LA在德国法院诉华为、中兴产品侵犯AVC池专利案例

2017年初，专利管理机构MPEG-LA旗下AVC专利池的多位专利持有者向德国杜塞尔多夫法律提起诉讼，指华为技术有限公司和中兴通讯侵犯了用于移动设备和其他产品的AVC/H.264（MPEG-4 Part 10）数字视频编码标准必要专利，要求经济赔偿和禁令。

2018年11月，法院作出判决。法院对华为下达禁令，认定MPEG LA的AVC标准许可构成原告的FRAND要约，华为的反要约不充分。由于MPEG LA AVC专利池在市场上普遍被接受，因此华为有举证责任证明专利使用费不符合“FRAND”的公平要求，然而华为没有能够充分证明这一点。法院还认为，在中国执行MPEG LA的AVC专利是可能的，并指出，中国市场上有相当数量的企业已经接受了MPEG LA AVC专利池许可证。在这方面，法院指出，专利权人没有义务立即起诉新市场上的所有潜在侵权人，但有权在不同时间起诉选定的专利权人，以控制诉讼风险。【12】

在诉讼发起之后，除了对FRAND协议的争议之外，华为还就Tagivan（原告之一）的专利提出反要约。法院驳回了该反要约意见。法院认为，专利权人可以合法地选择将专利贡献给专利池，并仅通过专利池授予专利许可，前提是专利池中的专利是基于合法理由捆绑在一起的，例如因为它们对同一标准至关重要。【13】

在该案件中，德国法院没有就具体的使用费如何计算才是公平、合理进行解释。而是对已经实践的市场进行分析，在许可普遍被接受的情况下，认为该专利池的许可是适应市场的，有益于竞争参与者。许可费的计算方式和方法非常复杂，需要考虑多方面因素，从时间和成本的投入来说，法院不会愿意投入太多在许可使用费的计算方面，除非有充分证据证明当前的使用费确实显失公平。

3. 中国

在中国，之前的竞争管理机构（即反垄断机构）包括国家工商行政管理总局、国家发改委、商务部，在这三个机构基础上成立反垄断委员会。2018年4月，经过重新调整，国家市场监督管理总局成立，反垄断局是国家市场监督管理总局的内设机构。

国家市场监督管理总局反垄断局拟订反垄断制度措施和指南，组织实施反垄断执法工作，承担指导企业在国外的反垄断应诉工作。组织指导公平竞争审查工作。承担反垄断执法国际合作与交流工作。承办国务院反垄断委员会日常工作。【14】

东芝的DVD专利池（DVD Pool Toshiba）也让很多中国企业最终退出了市场竞争。2007年8月30日，《中华人民共和国反垄断法》通过，自2008年8月1日起施行。与欧美相比，我们的反垄断法的发展仍处于初期阶段，尚缺乏一套完整的法律体系。我国反垄断法的发展充分借鉴了美国、欧盟和日本等其他工业化国家的经验。2018年，将三个反垄断机构整合成一个综合性反垄断局是一个重大飞跃，对我国反垄断法律体系的发展起到巨大的推进作用。

除了《反垄断法》，可援用的还有《合同法》、《专利法》、《对外贸易法》、《反不正当竞争法》、《技术进出口管理条例》以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。尽管如此，从我国的实践中看，反垄断法的案例中尚缺乏与专利池反垄断审查有关的指导。然而未来能够预见，随着专利池的增多和蓬勃发展，必然会走到接受反垄断法考验的过程。这也是在健康的社会经济和科技发展过程中的必经之路。

（四）小结

竞争法是管理和限制专利池的重要措施之一，各国的竞争法和竞争管理机构具有不同的特点，竞争法的执行效率取决于竞争管理机构的效率。竞争管理机构应根据自身情况对每一案件进行评估，并合理、灵活地运用其指导方针。对于没有竞争法的国家来说，滥用专利池的风险很大，从而可能损害当地的竞争对手、市场或消费者的权益。为了参与全球市场的竞争，建立和完善竞争法体系势在必行。

对于中国的企业来说，应该致力于高质量专利的投入。在海外专利布局的同时，要考虑积极参与技术标准的制定，加入相关的专利池，从而在海外业务的扩展中掌握主动。专利池的运营同时会带来专利许可的收益，与专利联盟的专利共享还能促进自身技术的蓬勃发展。

当然，在扩展海外市场过程中，难免会遇到类似前述华为的案件，受到海外专利池管理机构的挑战。这需要企业一方面做好产品出海的防御工作，如FTO检索，当地市场的专利技术分析等；另一方面，面对诉讼如何冷静应对？好的应对措施包括，技术过硬，专利布局完善，充分了解可能涉及的竞争对手和专利池及其管理机构。用过硬的技术和专利做筹码才能在谈判中赢得利益或减少损失。证据的收集需要全面、充分，因为面对成熟的专利池，举证责任往往在被诉侵权一方。设想，在前述MPEG-LA诉华为、中兴产品侵犯AVC池专利案中，若华为能够充分举证FRAND协议的公平性欠缺、费用明显不合理，或许结果会有所不同。

在第四工业革命的契机下，我国的高科技飞速发展，建立以我国企业为主导的专利池是知识产权产业发展的趋势之一。在高铁网络、电子商务、移动支付、家电、能源等领域中，我国已经处于世界领先地位。这些都是值得探索发展专利池的目标。中国也为全世界提供了最好的市场环境。可以说，专利池的发展在我国已经具有“天时、地利、人和”的绝佳条件。同时，专利池管理机构也要充分借鉴发达工业化国家的经验，政府和市场给予充分的支持。专利池管理机构通常由联盟成员协议确定或成立，因此企业还需要着重内部知识产权人才甚至专家的培养和补充，以更好地运营专利池。只有在技术和许可费等方面变被动为主动，才能在全球竞争环境中处于优势地位。

注：

【1】Definition of PATENT POOL, https://www.merriam-webster.com/dictionary/patent+pool (last visited Feb 17, 2020).

【2】LexUriServ.pdf, https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:101:0002:0042:EN:PDF (last visited Feb 17, 2020).

【3】詹映，专利池的形成：理论与实证研究【D】，华中科技大学，2007.

【4】高价值专利筛选，“专利池与必要专利”，知识产权出版社，https://www.sohu.com/a/290072738_740044 (last visited March 02, 2020).

【5】MPEG-2 Patent Portfolio License Program, MPEG LA , https://www.mpegla.com/programs/mpeg-2/ (last visited Feb 20, 2020).

【6】2017 Update of the Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, https://www.justice.gov/atr/guidelines-and-policy-statements-0/2017-update-antitrust-guidelines-licensing-intellectual-property (last visited Feb 17, 2020).

【7】Communication from the Commission — Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements, 48.

【8】Digest Of Business Reviews, 1998, https://www.justice.gov/atr/digest-business-reviews-1998 (last visited Feb 20, 2020).

【9】Id.

【10】Digest Of Business Reviews, 1999, https://www.justice.gov/atr/digest-business-reviews-1999 (last visited Feb 20, 2020).

【11】Response To 3G Patent Platform Partnership’s Request For Business Review Letter, https://www.justice.gov/atr/response-3g-patent-platform-partnerships-request-business-review-letter (last visited Feb 20, 2020).

【12】MPEG LA’s AVC Pool License confirmed as FRAND in Duseeldorf, https://united-kingdom.taylorwessing.com/en/insights/transceiver/mpeg-la-s-avc-pool-license-confirmed-as-frand-in-dusseldorf (last visited March 02, 2020).

【13】Id.

【14】反垄断局, http://www.samr.gov.cn/jg/sjzz/201812/t20181218_278207.html (last visited Feb 20, 2020).