敏感词对于确认妨害公共利益发明创造的影响

专利法第五条规定：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。其含义是，若发明创造的公开、使用、制造违反了法律、社会公德或者妨害了公共利益，则不能被授予专利权。这里的妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。

在对指出发明创造的权利要求不符合专利法第五条第一款中关于“违反社会公德、妨害公共利益”规定的审查意见进行答复时，首先，需要明确该发明创造的权利要求中请求保护的实质方案是否确实违反社会公德或妨害公共利益，审查意见对方案的理解是否有误；其次，需要判断能否通过修改的方式克服审查意见中指出的上述可能存在的缺陷。这里要注意，对于妨害公共利益，主要从该方案使用的结果或者使用的场景来判断，判断的前提是具体的技术词汇出现了妨害公共利益的场景或者结果。

以申请号为2018100967751、发明名称为“用于检测通信系统安全性的窃听装置及检测方法”的发明创造为例，来分析审查意见中指出的“发明创造请求保护的权利要求不符合专利法第五条第一款的规定”的缺陷的答复方式。

其原权利要求1为：

1、一种用于检测通信系统安全性的窃听装置，其特征在于，包括：

第一保偏耦合器、第二保偏耦合器、法拉第旋转器和延迟线；

所述第一保偏耦合器的输入端与所述通信系统内光信号的发送端连接，所述第一保偏耦合器用于获取所述通信系统内的光信号，并将所述光信号分为第一光信号和第二光信号，所述第一光信号由所述第一保偏耦合器的第一输出端射出，所述第二光信号由所述第一保偏耦合器的第二输出端射出；

所述第一输出端与所述法拉第旋转器的一端连接，所述法拉第旋转器的另一端与所述第二保偏耦合器的第一输入端连接；所述法拉第旋转器用于改变所述第二光信号的偏振态，以模拟所述通信系统受到窃听；

所述第二输出端与所述延迟线的一端连接，所述延迟线的另一端与所述第二保偏耦合器的第二输入端连接；

所述第二保偏耦合器的输出端与所述通信系统内所述光信号的接收端连接。

第一次审查意见通知书中，审查员指出：1）主题名称涉及“窃听装置”，其权利要求记载的方案包括在信息发送端和接收端之间实现对信息的截获重发、窃听功能的具体器件，窃听的实施必然会影响国家和社会的正常秩序，妨害公共利益，违反社会公德。2）权利要求1实质上请求保护一种插入信息发送端和接收端之间的窃听装置，其检测仅仅是在确定存在窃听前提下、若接收端发现了接收错误、则判断接收端发现存在窃听、进而证明了通信系统安全性，但该窃听装置本身并不能用于验证通信系统是否安全、也未公开如何利用特定装置实现对窃听是否存在的检测。因此，运用该窃听装置会妨害公共利益、违反社会公德。

从审查意见的具体内容来看，1）从主题名称出发，审查员认为由于权利要求1主题名称中出现的“窃听”这一技术词汇，因此其请求保护的技术方案是属于妨害公共利益，违反社会公德的发明创造；2）从技术方案本身出发，审查员认为权利要求1请求保护的窃听装置，应用于检测通信系统安全性这一具体应用场景时，其依据的检测原理是判断窃听装置的存在是否会导致接收端出现接收错误，因此认为窃听装置的作用并不是验证通信系统是否安全，而是置于发射端和接收端，用于干扰通信系统，产生实际的窃听。而且没有给出如何利用特定装置实现对窃听是否存在的检测。因此，审查员认为运用该窃听装置会妨害公共利益、违反社会公德。

在答复第一次审查意见通知书时，申请人并未针对上述技术方案进行修改，而是从窃听装置的作用进行论述，由于在说明书中已明确说明窃听装置的作用是检测通信系统安全性，原理是通过窃听装置模拟窃听并通过判断通信系统能否检测出该窃听实现检测系统安全性的作用，因此申请人认为窃听装置在实现检测通信系统安全性的作用时，并未产生实际的窃听，而是通过窃听装置模拟出一个虚拟的窃听，是符合正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则的，其实施或使用也不会给公众或社会造成危害，不会使国家和社会的正常秩序受到影响。另外，申请人认为通信系统是否具有安全性是通过能否识别出窃听表现的，一个能够识别出窃听的通信系统必然是具有安全性的。因此若通信系统的接收端发现了窃听装置模拟出的窃听，则可以证明通信系统安全性。

审查员在第二次审查意见中指出：只要通信网络中存在窃听装置、则该通信网络必然是不安全的，而通信系统中的窃听装置必然也会窃取相应用户数据，从而违反法律、社会公德、妨害公共利益。

从审查意见的具体内容来看，审查员依然纠结于本申请中的窃听装置会对通信系统的安全性造成威胁，并必然会窃取相应用户数据，但是忽略了窃听装置实现的作用和原理，仅从主题名称出发，继续认为只要主题名称中出现了“窃听”这一技术词汇，其请求保护的技术方案就一定是属于妨害公共利益，违反社会公德的发明创造。

在答复第二次审查意见通知书时，同样未进行修改，从窃听装置的应用场景以及作用结合实际方案两方面进行论述：一方面说明窃听装置的应用场景保证了窃听装置不会获取任何通信方试图传递的信息，也不会窃取到用户的数据。另一方面继续说明本申请中的窃听装置并不是实际的窃听装置，仅仅是模拟通信系统受到窃听的状态，通过通信系统是否能够检测出该模拟出的窃听判断通信系统的安全性。

审查员在第三次审查意见中指出：权利要求1实质上请求保护一种检测通信系统安全性的装置，而非“窃听装置”，因此建议对权利要求1主题名称进行修改。

从审查意见的具体内容来看，审查员初步同意了第二次的答复理由，但是依然认为权利要求1的主题名称因存在技术词汇“窃听”而容易使人产生误解，需要将“窃听”删除，删除后即可符合专利法第五条第一款关于“违反社会公德，妨害公共利益”的规定。

因此，申请人在答复第三次审查意见通知书时，依据审查意见中指出的修改方式对原权利要求1进行修改，删除了“窃听”，以克服权利要求1不符合专利法第五条第一款关于“违反社会公德，妨害公共利益”的规定的缺陷。

从审查员下发的三次审查意见以及做出的三次答复可以看出，本申请的权利要求1请求保护的技术方案其实质上是符合专利法第五条第一款关于“违反社会公德，妨害公共利益”的规定，但是由于保护主题中引入了限定词“窃听”这一技术词汇，导致了审查员起初认为本申请的技术方案不符合专利法规定这一有误的判断，通过两次解释以及一次修改，最终说服审查员。

但是，值得思考的是，审查意见中指出的缺陷真的值得通过答复三次审查意见得到克服吗？答案是否定的，从第一次答复和第二次答复来看，其论述的内容实质是一样的，主要是在说明本申请中的窃听装置和现有不符合专利法规定的窃听装置不同，只是分别从两种不同的角度来说，每种角度均不全面，如此才会导致审查员不能很好的理解本申请的技术方案。最终，即使审查员理解了本申请的技术方案，但是由于权利要求的保护主题中存在“窃听”，也必须修改删除之才能克服缺陷。而且，这种车轮式的答复方式无疑会延长专利的审查周期，给专利的审查带来不便，这也暴露出审查意见的答复方式至关重要。

审查指南第二部分第一章第3.1.2-3.1.3节中具体给出了“违反社会公德的发明创造”以及“妨害公共利益的发明创造”，并具体举例。其中，违反社会公德的发明创造通常指与正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则相违背的发明创造。妨害公共利益的发明创造可以包括以致人伤残或损害财物为手段的发明创造、发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康的发明创造、专利申请的文字或者图案涉及国家重大政治事件或宗教信仰、伤害人民感情或民族感情或者宣传封建迷信的发明创造等。

在上述案例中，“窃听”这一技术词汇是属于在特定使用场景下的常用技术习惯用语，从字面看，确实存在危害公共利益的嫌疑；但是从实质方案看，不存在危害公共利益的动机和内容。结合上述案例，笔者认为，对指出发明创造的权利要求不符合专利法第五条第一款中关于“违反社会公德、妨害公共利益”规定的审查意见进行答复时，比较适用的答复方式应该分两步：第一步，明确发明创造的权利要求中请求保护的实质方案是否确实违反社会公德或妨害公共利益，审查意见对方案的理解是否有误。针对上述案例，其实质方案并没有违反社会公德或妨害公共利益，而只是保护主题中出现的“窃听”成为了干扰审查员判断的真凶，使审查员理解有误。判断审查意见对方案的理解是否有误，一方面是判断申请文件中是否出现了对理解方案产生不利影响的敏感词，例如“窃听”等；另一方面是判断申请文件中是否出现了对理解方案产生不利影响的表述方式，即产生歧义的表述方式。无论是敏感词的出现，还是表述方式出现偏差，都将会导致审查员对方案的理解有误，进而容易做出发明创造违反社会公德或妨害公共利益的结论。第二步，判断能否通过修改的方式克服审查意见中指出的上述可能存在的缺陷，即是要判断上述的敏感词是能否替换为其他词或删除、上述的表述方式能否根据说明书记载的内容用其他表述方式替换。针对上述案例，“窃听”的出现，仅仅是为了说明装置是模拟窃听的，其有无对发明创造的实质方案并不影响，但是其会使审查员或其他人员产生误解，因此最好的修改方式就是将其删除。

细细比对，上述案例的三次审查意见答复最终可以通过包含上述两步的答复方式缩减到一次审查意见答复，答复的内容更加全面，说理也会更加充分。

进一步地，笔者认为，借鉴上述案例的经验教训，在发明创造专利撰写时，也可以有针对性的注意以下方面：

1）权利要求的保护主题避免选用敏感词；

2）实际方案中尽量避免将敏感词作为技术特征或用于限定技术特征，这类敏感词可能是常用技术习惯用语，例如“窃听”等；

3）在特定使用场景中，尽量避免使用敏感词描述技术方案的应用效果或作用，例如“使盗窃者双目失明”等；

4）说明书中尽量从原理上详细的说明实际方案，避免在后续答复审查意见时无说理依据。