“图解电影”侵犯的是信息网络传播权吗？

引言

近年来，视觉内容提供类媒体平台发展红火，自媒体博主通过剪辑与解说对影视类作品的二次创作和商业经营，满足了当今碎片化快速消费的需求，吸引了大批粉丝，部分知名博主创收不菲。于此同时，版权隐忧就如同达摩克利斯之剑始终悬于头顶。2019年8月6日，北京互联网法院判决了国内首例将影视作品截图制成图片集构成侵权的案件（以下简称“图解电影案”）。[1]顿时，网络媒体皆慨叹“5分钟带你看完电影XXX”、“爆笑解说电影XXX”、“XXX说电影”等一批影视解说是否真都要“凉了”。

图解电影案中，法院首先认定了原告优酷公司经版权方授权获得了电视剧《三生三世十里桃花》的独家信息网络传播权，认为其有权就涉案剧集主张权利。进一步的，法院主要从三个焦点对被告蜀黍科技公司实施的被控侵权行为是否构成对原告优酷公司信息网络传播权的侵犯进行了论述与认定：将他人类电影作品进行截图制作图片集的行为是否属于提供该类电影作品的行为；被告是否实施了提供作品的行为，或仅提供信息存储空间服务；被控侵权行为是否构成合理使用。其中法院提到：“‘图解电影’图片集的核心在于文字对视频内容的诠释，构成新的独创性表达和再创作，单纯的图片并无意义……涉案图片集中附加的文字部分是否构成再创作与图片侵权与否无关”。

图解电影案中法院对于信息网络传播和改编行为关系的处理，引起了笔者本文的思考。

近年来实务界与学界对改编权的讨论方兴未艾，“琼瑶诉于正案”、“金庸诉江南案”、“网络游戏《太极熊猫》诉《花千骨》‘换皮抄袭’案”等一系列极具影响力的版权纠纷均围绕改编权的有关问题而展开。目前，关于改编权与保护作品完整权、改编权与复制权的对比与界定，不少学者与专家已经作出了精彩的论述。但有关改编权与信息网络传播权这一对权项的相互关系却鲜有论及。实务中，对改编权与信息网络传播权这一对权项相互关系的理解存有分歧，莫衷一是。图解电影案中法院以侵犯原类电影作品的信息网络传播权认定“图解电影”这一改变了原作品表现形式的图文类作品[2]构成侵权。值得思考的是：改变作品表现形式历来被认为是最典型的对作品的演绎方式，属于对作品的改编行为，那么改编行为本身是否能够被信息网络传播权的控制范围所吸收？此外，就“图解电影”或其他改编作品而言，对其进行信息网络传播的后续利用行为是否也受原作品信息网络传播权的控制？由于改编作品本质上必然保留或使用有原作品的独创性表达，在相关权利人对于他人提供改编作品的行为不主张改编权侵权而仅主张信息网络传播权侵权时，是否能够因改编作品与原作品“实质性相似”而当然得出构成侵权的结论？诚然，影视市场商业化开发在满足用户碎片化快消需求的同时，应当尊重和保护原有影视作品的著作权。但是，著作权的保护应当建立正确理解和适用法律的基础之上。

若图解电影案中被控行为并不受信息网络传播权控制，那么原告的起诉将失去请求权基础。笔者认为，重新审视与澄清改编权与信息网络传播权的相互关系，对于在司法实践中适用正确权项保护著作权具有重要的意义，尤其是在同一作品的改编权与信息网络传播权因许可或转让而发生分离，两项权利分属于不同的权利人时，这一意义更为显见。

以下笔者通过三个递进的观点发表笔者的见解，望能抛砖引玉：

论点一 信息网络传播权所控制的提供行为是一种基于对数字化复制件的后续利用行为，必然要求存在复制行为

信息网络传播权控制的行为是“以有线或无线方式向公众提供作品”的行为，具体而言是“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得”[3]的行为。由此可见，提供行为要求存在复制行为，即将作品形成数字化的复制件，例如将作品上传到网络服务器中会导致在远端服务器的硬盘中形成作品的永久复制件。[4]信息网络传播权控制的实质上是对该数字化复制件的利用行为。按照目前主流的“服务器标准”，在直接侵权层面，该等复制行为还要求由同一行为主体作出，区别于提供搜索、链接等网络服务的行为。但与发行相比，提供行为不要求转移有形的复制件载体，不考虑公众是否能够下载复制件；而与表演权、广播权等其他公开传播作品的权利相比，提供行为要求交互式传播。

因此，提供行为实质上是一种基于对数字化复制件的后续利用行为。因此，图解电影案首先应当回答的是：“将他人类电作品截图制作图片集的行为”是否构成复制行为。从图解电影案一审判决认定侵权的焦点之一“将他人类电作品截图制作图片集的行为是否构成提供该类电作品的行为”之措辞可以看出，一审法院更多着眼于是否构成后续利用行为上，而忽视了是否存在复制件的前提问题。

论点二 如成立改编行为则不再同时成立复制行为

复制行为是指在有形物质载体上较为稳定和持久地再现作品并形成新的复制件的行为。诚然，完全精确的复制行为是不存在的，对作品同一性的评价毋宁是出于著作权法规范性操作的需要，而必须忽略掉在复制行为中发生的一些变化，尤其是作品载体物理形态所发生的变化。例如，作品从印刷媒介到数字媒介形态的转变依然构成复制行为，只要在新的媒介形态中，经过特定的技术还原，新媒介所载之作品依然给受众带来基本与原始媒介所载一一对应的内容。[5]因此，复制的方式、手段或技术过程本身并不影响对于复制行为的判断。这背后的逻辑是关于著作权侵权认定的“实质性相似”标准：只要复制了与作品中具有独创性的表达实质性相似的内容，即构成复制作品的行为，并不要求精确和完整地复制。这也是图解电影案中法院认定“将他人类电作品截图制作图片集的行为”构成提供该类电作品行为的核心逻辑。法院认为：“‘以有线或者无线方式向公众提供作品’的行为，不应狭隘地理解为向公众提供的是完整的作品，因为著作权法保护的是独创性的表达，只要使用了作品具有独创性表达的部分，均在作品信息网络传播权的控制范围”。

诚然，一般对于由作品的作者提起诉讼而言，被控侵权行为是属于复制，还是属于改编，或者其他权利受控行为，这对于侵权判定来说并不重要，法官只要通过“接触+实质性相似标准”认定构成实质性相似可以成立侵权了。[6]然而对于由作品各项著作权的专有使用权人提起的诉讼而言，则必然要判断被控侵权行为究竟落入何种著作权控制范围，而不可笼统地适用“接触+实质性相似标准”认定侵权。图解电影案中的原告享有的是信息网络传播权的专有使用权而非改编权，这一点尤其不能忽视。

如上所述，著作权法出于规范性操作的需要，而忽略了复制行为中发生的一些变化，对于一些非精确完整的复制行为依然视为复制行为。然而，当在复制过程中改变了作品的表现形式，增加了独创性的内容，带来了特定的表达效果或满足了特定的利用需要，则不再构成对于细微变化可加忽略的复制行为，而构成改编行为。诚然，难以从理论上完全区分改编与复制行为，宏观的改编始终包含着微观的复制。[7]从各国立法史早期来看，改编行为并不属于明确受著作权法控制的行为。在印刷技术时代，各国立法或判例侧重对于复制权的保护，并未形成独立的改编权概念，改编权的雏形多以禁例形式内化于复制权当中，而有创造性的改编往往通过合理使用的理由不构成侵权。对于改编形成的作品，改编者也并不享有明确独立的著作权。但是，伴随着科技和社会的进步，改编行为本身的独创性价值得到了承认。用传统的复制权来涵盖改编侵权行为，将忽视改编行为本身所具有的独创性特征，容易引生误解和不确定性。与此同时，改编作品也从复制品中分离出来受到著作权法的关切与保护，改编者对于改编作品的著作权得到了法律的承认，考虑到应重视作者对派生创作利益的有效控制，法律赋予作者一项除复制权以外的独立权利。从改编权脱胎于复制权得到独立设置的立法史中我们可以看到改编权背后承载着的利益归属与衡平功能，改编权发挥着其独有的价值与作用，改编行为即不复受复制权的控制。[8]

作品体裁的变化是成立改编行为的典型，但核心仍是看是否新增了独创性的表达，这是改编区别于复制的实质。但改编同时保有了原作品独创性的表达，因而区别于不受著作权控制的单纯对思想的借鉴行为。在德国法看来，改编作品具有双重特性，不仅表达了改编者的个性，也表达了原作者的个性；而在思想借鉴（德国法称“自由使用”）中，则相比于新作品的特性，原有作品的特性已“惨淡无光”。[9]

因此，改编行为超越了复制行为，而成立改编行为则不得再反过头来还构成复制行为，而只能受改编权范围调整，否则就又变成了改编权内化于复制权的历史错误观点。《太极熊猫》换皮抄袭一案判决即认为，在同一权利主张范围内，复制权和改编权侵权无法同时成立。[10]

而“将他人类电作品截图制作图片集的行为”是否构成复制行为，核心在于判断该行为是否新增了独创性的表达。图解电影一审法院“原告主张涉案图片集构成侵权，涉案图片集中附加的文字部分是否构成再创作与图片侵权与否无关，故本院被告该项抗辩意见不予支持”。图解电影案一审判决显然意识到了“将他人类电作品截图制作图片集”可能形成具有独创性的改编作品，只是认为这一点与侵权认定无关。

支持“将他人类电作品截图制作图片集的行为”具有独创性的论点包括：截图、截图的选择、剧情的介绍评论皆存在个性选择的空间；作品体裁的改变，类似有声连续动画改成无声漫画，为不同方式的观赏、传播和利用提供了可能，具有独立的经济利用价值。因此，问题又从独创性的有无到了独创性的高低。鉴于我国对于作品独创性高度的要求实质上远低于欧洲对于作者个性的强调，单张拍摄普通自然物、建筑物或生活场景即有可能构成受保护的摄影作品，故不难得出“将他人类电作品截图制作图片集的行为”具有独创性的结论。

小结：“将他人类电作品截图制作图片集的行为”不构成复制行为，构成改编行为，受改编权控制，不受复制权控制。鉴于信息网络传播行为的成立需以著作权法意义上的复制为要件之一，此处似乎就可以得出在图解电影一案中，被告并未侵犯原告信息网络传播权的结论。然而一个新的问题是，对于提供改编作品的行为，是否能被评价为是对原作品的提供行为，即是否仍受控于原作品的信息网络传播权？图解电影一案，原告对于涉案作品的改编作品的提供行为，是否仍有请求权基础？

论点三 改编权控制改编作品的后续财产性利用行为

在德国法看来，改编权并不控制改编行为本身（除摄制电影、改造建筑作品、改编计算机软件作品、数据库作品等特殊情况），而是控制改编作品的财产性利用和发表行为，改编行为本身并不需要原作品作者的同意。[11]

而从我国《著作权法》第十条第（十四）款条文本身看，中国法的改编权仅仅控制改编行为本身，不控制改编作品的后续利用（本文暂不讨论改编权与修改权、保护作品完整权等人身性权利关系）。然而这无法解释原作品著作权人对改编作品的后续利用所享有的控制权。除影视作品外，改编等演绎作品的利用存在双重权利要求双重许可。曾有专家对此给出了解释与论证，认为原作品著作权人对改编作品的复制、发行、公开传播等的控制权实际上还是来源于对原作品的复制、发行、公开传播等权利，原作品著作权人与改编者对改编作品的财产性利用在同等范围内享有权利。[12]有学者的主张更为激进：“演绎权或改编权没有必要，无非是是否实质相似的问题。如果说是侵犯演绎权的，实质是侵犯演绎作品的复制发行传播等权利”。[13]

然而这样对改编权内容作最狭义的理解，恐怕将架空由复制权长期演变独立而来的改编权，也将给著作权交易和纠纷审判带来严重的障碍。

倘若改编权仅仅控制改编行为本身，不控制改编作品的后续利用，那么（一）在侵权认定方面，对改编作品的复制和信息网络传播等后续利用行为并不侵犯改编权。若原作品著作权人仅以或仅能以改编权来主张他人侵权，由于改编行为通常是一次性的，请求停止侵害改编权的行为意义不大，也没有权利请求停止对改编作品的复制、传播等后续利用行为。同时，有关侵权的损害将变得非常难以确定：仅有改编行为而无对改编作品的后续利用，难言对原作品著作权人的利益有实质性影响，而凭改编权也不能主张因他人复制、发行等利用改编作品所产生的损害赔偿。其实，相对于对改编行为本身进行控制，著作权法实质上需要的是对改编作品的后续利用进行控制。若对改编权作最狭义的理解，势必造成对改编作品的复制，也构成对原作品的复制，对改编作品的信息网络传播，也构成对原作品的信息网络传播。那么对改编作品的后续利用的控制完全可以依靠其他著作权权利，改编权亦如目前学界所质疑的汇编权一样似乎可有可无，这显然与立法原意及历史发展背道而驰。（二）而在著作权交易方面，改编权的转让、许可也仅仅意味着转让、许可改编行为本身，对于改编作品的复制、发行等原则上皆需要额外的明确授权（《著作权法》第二十七条）。然而，如前所述，改编行为本身往往并没有独立的经济价值，重要的是对改编作品的后续利用，单纯转让、许可改编权的合同因而是毫无意义的，有违当事人交易目的和理性利用作品的意图。而为了解决这种交易困境，要么在交易改编权的同时明确所有其他著作权权利的变动，要么适用作为例外的默示许可规则全盘考虑合同特定内容、交易习惯、行业惯例等诸多交易前后具体的内外部因素，去判断是否还存在其他权利变动，这对于著作权交易和司法审判都意味着增加不必要的成本与障碍。

对改编权内容的界定，离不开法律逻辑和体系上的自洽，也离不开对各方主体利益的衡平。改编权的诞生是平衡原作者和改编者之间利益冲突的产物。当今文化产业开发利用的复杂性，要求我们关注更复杂的利益衡平：例如，在同一作品的改编权与信息网络传播权因许可或转让而发生分离，两项权利分属于不同的权利人时，如何平衡两方权利人的利益？试问：原作品作者事先已经授予了他人独家的信息网络传播权，是否意味着若非再获该他人授权，虽经原作品作者授权改编的改编者也只能仅仅改编，而不能对改编作品进行信息网络传播利用了呢？进一步可以追问：图解电影案中的原告享有独家信息网络传播权，所有基于涉案作品的改编作品的信息网络传播，例如改编成游戏作品，在原告被授权期限内是否皆需要经得原告的同意？

若改编行为控制改编作品的后续财产性利用行为，实际上更符合著作权法各权利内容及其相互关系的设置，利于促进著作权的交易和纠纷解决，同时能够兼顾体系的自洽和利益的衡平，目前亦有不少司法判例的支撑。具体而言，（一）在侵权认定方面，对改编作品的复制，不构成对原作品的复制，对改编作品的信息网络传播，不构成对原作品的信息网络传播。对改编作品的复制、信息网络传播行为属于受原作品改编权控制的行为。在太极熊猫一案，原告起诉两被告侵害了原告就《太极熊猫》游戏享有的复制权、信息网络传播权和改编权。法院判决认为：“就原告主张的复制权和信息网络传播权侵权问题，在同一权利主张范围内，复制权和改编权侵权无法同时成立，信息网络传播权控制的是通过信息网络向公众提供权利作品的行为，本案中两被告并未实施该行为，其向公众提供侵权改编作品的行为属于改编权的控制范围，故本院对蜗牛公司的该两项主张不再支持。” [14]反过来说，权利人以改编权起诉的，有权请求停止对改编作品的复制、发行和传播等后续利用行为，并可以请求因该等后续利用产生的损害赔偿。我们可以看到在琼瑶诉于正《宫锁连城》侵权一案中，原告以改编权、摄制权起诉要求被告停止《宫锁珠帘》的复制、发行和传播行为并主张由此造成的损害赔偿，得到了法院的支持。[15]（二）而在著作权交易方面（除影视作品），改编者要复制、发行传播等利用改编作品，已获得改编权授权的，不需要原作者额外授权复制、发行、传播等；第三人要复制、发行、传播等利用改编作品，则需要得到改编者授权复制、发行和传播，以及原作者授权改编。

综上所述，信息网络传播权所控制的提供行为是一种基于对数字化复制件的后续利用行为，必然要求存在复制行为；但成立改编行为的，则不再同时成立复制行为；并且改编权控制改编作品的后续财产性利用行为。“将他人类电作品截图制作图片集的行为”不构成复制行为，构成改编行为，受改编权控制，不受复制权控制，也不受信息网络传播权控制。而提供改编作品的行为，同样受改编权控制，而不受信息网络传播权控制。因此对于未来的纠纷审判，诚应充分考虑提起诉讼主体的特殊性（例如个别著作权项的权利人），判断其指控的行为是否与其请求权基础吻合，而不应笼统适用实质性相似标准认定侵权。

参考内容：

[1]优酷网络技术（北京）有限公司与深圳市蜀黍科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案一审判决【案号：（2019）京0491民初 663号】。据悉，目前该案处于二审阶段。

[2]“图解电影”作品，是该案中被告向其平台签约注册的作者提供图解电影制作软件，由相应作者将原有影视作品中的部分帧画面有选择性的抽出、整理合并为可依次呈现的不连续画面集，且对每幅影视截图配以评论性文字，进而形成的图文相结合的一种近似于漫画作品的作品类型。

[3]见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款。

[4]未经许可上传他人作品的行为本身侵犯复制权，见《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第5.1条规定“未经许可复制他人作品但未发行或者以其他方式传播的，构成侵害复制权，但法律另有规定的除外”。关于信息网络传播权与复制权的联系和差别，见崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社，2014年第一版，第448页。

[5]参见崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社，2014年第一版，第381页。

[6]参见张伟君：《侵犯改编权还是侵犯复制权？一个问题，八年探究》，载微信公众号“同济知识产权与竞争法中心”，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIxNDYzNTE3Ng==&mid=2247484297&idx=1&sn=4ec4f71b68fe54bd1295a466f9eeed59&chksm=97a5c44ea0d24d581af399bd9d35dbd3c119d9607cfaac15cc28a39f9bbf00d36c367ebc0267&mpshare=1&scene=1&srcid=0830GCmICTYFNqrjsCAQ7Cdp&pass_ticket=f1CcsCHmUGCX0lRHPWZU5k3ctR+LzJNiRONiKn90JtS8bxajSd87RTq5eCW9NUYy#rd，最后访问于2020年1月10日。

[7]参见崔国斌：《著作权法：原理与案例》，第382页。

[8]改编权独立设置的历史参见李杨：《作品改编权保护的历史之维》，载《知识产权》2018年第6期。

[9]参见Schack: Urheber- undUrhebervertragsrecht, 7.Auflage, 2015, S.142ff.

[10]参见(2015)苏中知民初字第00201号判决。

[11] Loewenheim, UrheberrechtKommentar, 5.Auflage 2017, UrhG §23, Rn.16-21.

[12]参见傅钢、张玲娜：《论改编权的权利边界》，载《中国版权》2017年第3期。

[13]参见张伟君：《三岔口——关于改编与复制权的后续讨论》，http://blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_53999ad30102wyvz.html?vt=4，最后访问于2020年1月20日。

[14]参见(2015)苏中知民初字第00201号判决。

[15]参见(2015)高民(知)终字第1039号判决。