5G标准必要专利实力的评判方法

世界主要无线通信技术标准参加国都在积极研发5G技术，试图在全球激烈竞争的无线通信技术领域取得领先地位，以获取国际间高科技竞争优势。有些国家已经开始将5G技术标准投入商业化利用。在这种国际技术背景下，5G已开始进入百姓视野，与之同时，许多研究机构、知识产权服务公司、专业网络媒体等纷纷开始采用不同的方法，对世界各主要国家的无线通信企业所拥有的5G标准必要专利实力进行评估，形成了一系列研究分析材料。本文拟对如何评判企业所拥有的5G标准必要专利实力的方法进行探讨。[1]需要说明的是，各无线通信企业所拥有的5G标准必要专利通常以专利包的形式出现，因此，对5G标准必要专利实力的探讨，通常是指对5G标准必要专利包实力的探讨。

 

//探讨5G标准必要专利实力评估方法的必要性//5G标准必要专利实力的评估，对确定各企业5G标准必要专利以公平、合理、无歧视的FRAND原则对外授权许可具有重要意义。所谓5G标准必要专利，是指在实施5G技术标准时必然要被实施的专利，如实施5G标准必要专利时必然要实施某项专利的某项权利要求，则该项权利要求即被称为5G标准必要专利权利要求。众所周知，标准与专利结合产生标准必要专利，这使得经营者在实施标准时必然要实施标准必要专利。技术标准具有强制性和公共色彩的属性，而专利权属于私权并具有垄断性的特点，如此一来，标准必要专利表现出必然实施性、强制性和不可替代性的特点。

为了确保标准的顺利实施与可持续发展，一方面需要避免标准必要专利权人向标准必要专利实施人索要高额专利许可使用费的“专利劫持”现象，另一方面也需要确保标准必要专利权人能够获得合理的许可费作为其研发投入的回报。因此，各标准组织要求其参加成员必须遵守公平、合理、无歧视的FRAND原则。因为权利与义务具有对等性，在标准必要专利许可谈判中，当标准必要专利权人在程序和实体上遵循了FRAND原则时，标准必要专利实施人同样在程序和实体上应遵循FRAND原则。只有标准必要专利权人和标准必要专利实施人共同遵守了FRAND原则，才能保障标准必要专利许可谈判顺利达成协议。而探讨采用何种方法有效评估标准必要专利权人拥有的5G标准必要专利的实力，是保障5G标准必要专利许可谈判高效开展的前提条件，因为只有按照可行的评判方法弄清楚了专利权人一方的5G标准必要专利的实力，双方才能按照FRAND原则有的放矢地进行报价与反报价。

 

//探讨业界评判5G标准必要专利实力大小的可行方法//为了保障标准化组织高效开展工作，避免介入处理具体事务及受到反垄断调查等，各国际标准化组织通常采取置身事外的原则：一方面，制定规则要求其各成员尽可能披露其拥有的标准必要专利，并承诺按照公平、合理、无歧视的FRAND原则，将其拥有的标准必要专利对外进行授权许可；另一方面，明确表示对各成员声明的标准必要专利是否属于真的必要、是否在法律上有效，以及其具体保护范围如何等问题，该组织自身不负有核验查实的责任和义务。因此，对于成员在标准必要专利对外授权许可过程中发生的争议，各标准组织呈现出回避、拒绝参与处理的态度。这意味着，在标准组织的框架下，在标准必要专利制度中，如何确定声明的标准必要专利是否为真正的标准必要专利，以及如何判断标准组织成员的标准必要专利的实力，均为非常复杂的问题。本文认为，根据标准必要专利的特点，可以从以下几种方式来评判无线通信企业所拥有的5G标准必要专利的实力：

（一）采纳提案数量

在一般情况下，标准化组织及其成员的存在是产生标准必要专利的前提，在该前提下，标准必要专利基于一定的流程或程序而形成。无线通信技术标准是由无线通信标准化组织3GPP按照其规定的议事章程所规定的程序来制定的。

3GPP技术标准通过会议讨论的方式进行，会议的日程及地点会在3GPP官方网站“3GPP calendar”栏目中提前通知并公布。在会议中，各个成员均有权将其针对标准中某个需要具体改进的问题进行研究后形成的解决方案，以技术标准提案（CR）的方式递交给标准化组织大会讨论。小组会议以及技术规范组全会基于技术性因素对各方案经过充分讨论和一致同意，从各个成员递交的提案中挑选出最优方案纳入最终标准。这些经过技术性竞争而胜出、得以纳入标准的提案，就被称作采纳提案。采纳提案正式被接受成为3GPP标准，最终以标准协议（TS）或研究报告（TR）的形式出现。3GPP将上述标准协议（TS）或研究报告（TR）在其官网上公开，任何人均可以在3GPP官网上免费查询或下载这些标准文件。与此同时，各成员往往在向标准化组织提交技术提案之前，即把其中记载的技术方案作为专利向各有关专利主管机关提出专利申请。也就是说，每一个采纳提案都可能包含着一个或多个专利申请。显然，如果一个企业的采纳提案越多，则其可能拥有的标准必要专利也相应越多。

从以上论述可知，5G无线通信技术标准的制定程序为：首先，标准化组织的会员提交大量的技术提案，而后标准化组织通过召集会员开会讨论、一致协商的方式，确定采纳技术提案，制定相应的技术标准。与此同时，这些会员在向标准化组织提交提案之前，通常会事先将其中的技术方案拿去申请专利。由于各会员被国际标准化组织所采纳的技术提案数量，通常与该会员所拥有的标准必要专利的数量呈正比，因此，采纳提案数量通常是衡量各会员所拥有的标准必要专利实力的一个指标。

（二）经过必要性分析的标准必要专利声明数量

标准化组织的成员根据组织章程的规定，有义务对其拥有的标准必要专利进行披露。比如，3GPP作为推动无线通讯技术标准制定的国际组织，在其《工作程序》第55条中规定，个体会员受其各自的组织合作伙伴的知识产权政策约束。个体成员应尽早申报其认为对3GPP内正在进行的任何工作而言是必要或可能是必要的任何知识产权，个体会员应向各自的组织伙伴声明，组织伙伴应鼓励其各自的成员在公平、合理的条件下以及在非歧视的基础上给予许可。项目合作部(PCG)应记录来自组织合作伙伴提交的与3GPP相关的知识产权声明。

3GPP的核心是欧洲的ETSI （欧洲电信标准协会），3GPP各个会员一般都是ETSI成员，向ETSI进行专利及许可声明。因此，ETSI拥有相对最为完善的声明政策数据库。所谓3GPP标准的必要专利声明，通常指在ETSI进行的声明，实际上99%以上的3GPP标准必要专利声明都在ETSI进行。

《ETSI知识产权政策》第4.1条规定，各成员应尽其合理努力，特别是在其参与的标准或技术规范制定过程中，及时向ETSI通知必要知识产权。特别地，成员针对标准或技术规范而提交技术方案时，倘若该提案被采纳，ETSI应特别注意该成员的知识产权可能属于必要知识产权。ETSI具体披露知识产权的声明为格式化内容，具体印刷好的声明内容为：根据《ETSI知识产权政策》第4.1条规定，声明人和/或其关联公司特此通知ETSI，该声明人及或其关联公司目前认为，附件知识产权信息声明中披露的知识产权，至少对附件中知识产权声明所确定的ETSI工作项目、标准和/或技术规格来说，可能是或可能成为必要的。

从上述国际标准化组织的规定看，相关规定要求成员只要其认为该项知识产权“可能是或可能成为必要的”，就应予以披露。同时，不排除某些成员基于逐利等方面的动机，意图通过标准必要专利声明，标榜其所拥有的标准必要专利的实力，以此获取谈判优势。上述共同因素导致并非所有声明的标准必要专利都是必要的，换言之，存在过度声明的现象。各标准组织声明的标准必要专利是海量的，过度声明导致单纯考察声明数量是很难判断一个企业真正的标准必要专利实力的。

正是由于无线通信企业存在对标准必要专利过度声明的情况，为了解决该问题，各企业在进行标准必要专利许可谈判时，往往会设置一个技术谈判环节，即在通常情况下，标准必要专利权人会向对方展示从其专利包中挑选出的质量较好的专利，并通过若干次技术谈判会议来评价其挑选出来的专利，以判断其专利包的实力大小，进而便利于双方做出相对比较合理的报价。因此，技术谈判是标准必要专利许可谈判中的一个重要环节。

在实务中，有的无线通信企业为了证明其标准必要专利包实力的大小，通常会委托专业的研究机构来对其专利包中必要专利的数量进行研究分析。比如，有的专业研究机构根据无线通信企业在ETSI等标准组织中声明的标准必要专利的数据信息，在区分专利和专利申请的情况下，首先解决同一发明的重复出现问题，按照ETSI列表包含有多项使用同一优先权的专利，将其作为同一专利族来对待；然后，依据专利族将所列专利进行分类。由于声明的标准必要专利数量比较大，研究机构通常采用抽样评估的方法，对某企业的抽样专利是否为必要专利进行评估，依据样本得出必要专利的比例，再乘以该企业声明的标准必要专利数量，即可以得出该企业的必要专利的数量。由于各无线通信企业所声明的5G标准必要专利的总数庞大，同时，在通常情况下，各无线通信企业所声明的5G标准必要专利的数量也比较多（多以专利包的形式出现），所以，由专业研究机构对声明标准必要专利的必要性进行评估，是评判各企业所拥有的5G标准必要专利包实力大小的重要方法。

（三）专利被引用次数

在实务中，有些企业通常以其声明的标准必要专利在某一国家的被引用次数，来证明其专利包的实力。但各个国家的专利法在专利被引用问题上所持的态度不同。有的国家的专利法将专利被引用的情况作为专利的重要著录事项，在这些国家，专利被引用次数在一定程度上能够作为评判专利包实力大小的依据。但有些国家的专利法并不注重将专利被引用的情况作为专利的重要著录事项，是否著录取决于申请人的自愿选择，在这些国家，专利被引用次数就不大可能成为评判专利包实力大小的依据。

鉴于此，5G专利被引用次数，通常在一个相对于较长时间内、在某一个国家的法域内，对于评判5G专利包实力的大小具有重要的参考意义；但对于跨国分布的某一无线通信企业的5G声明标准必要专利包来说，被引用次数则很难成为一个重要的评判依据。

（四）专利宣告无效的数据信息

在许可谈判实务中的技术谈判环节，标准必要专利权人往往向标准必要专利使用人提供一些专利示例，以此展示其要求支付标准必要专利许可使用费的专利包实力。对此，一些使用人则很可能从中挑选若干专利，拿去向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告无效，并以无效宣告的数据信息作为评判对方专利包实力大小的依据。一些使用人则从权利人声明的专利包中随机抽取若干专利，向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告无效，并以无效宣告的结果作为评判对方专利包实力大小的依据。还有一些使用人针对权利人用以起诉其标准必要专利侵权案件中的专利（全部专利或部分专利），向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告无效，并将无效宣告的结果作为评判对方专利包实力大小的依据。

本文认为，只要从专利权人所声明的5G标准必要专利包中以随机抽取若干专利的方式，将抽取的专利向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告无效，无效宣告的数据信息在较大程度上能够反映欲授权人所拥有的5G标准必要专利包的实力大小。

（五）无线通信企业的5G标准必要专利研发投入

在通常情况下，无线通信企业在5G标准必要专利研发方面所投入的研发人员和财力，在很大程度上体现了企业对参与5G标准化的意愿性，也可以在一定程度上影响着无线通信企业所拥有的5G标准必要专利实力的大小。一般来说，无线通信企业在5G标准必要专利研发上的投入越多，其研发出更多5G标准必要专利的可能性越大，其拥有更强5G标准必要专利实力的可能性也越大。但也应认识到，在5G标准必要专利研发投入很大的情况下，研发投入与标准必要专利实力大小之间，有可能会存在不完全对应的情形。但如果研发投入较小时，就不可能产出较多标准必要专利。

//小结//本文论述了评判5G标准必要专利实力大小的几种可行方法。随着实践的不断发展，面对新情况、新问题，新的评判方法也可能会随之出现。由于5G声明的标准必要专利的数量非常庞大，而在通常情况下，各无线通信企业所声明的5G标准必要专利包所包含的专利数量也非常庞大，因此在实务中，可以根据每个5G标准必要专利包许可谈判的实际情况，或双方发生5G标准必要专利纠纷案件的个案情况，采用上述评判5G标准必要专利包实力大小方法中的全部或部分方法，综合起来以相互映证的方式去评判5G标准必要专利包实力的大小，这将能够增强评判结果的说服力。当然，解决上述问题，还需依赖5G标准必要专利授权许可双方的举证，即双方通过举证达到让对方相信其开出的专利包许可报价符合FRAND原则，从而保障双方顺利达成专利许可协议。

注解：

1.本文仅代表作者本人的观点。本文尝试对5G标准必要专利实力评估的探讨方法，同样适用于2G、3G、4G标准必要专利。同时，本文探讨的5G标准必要专利针对的是原始取得5G标准必要专利的情形，不包括通过继受方式取得5G标准必要专利的NPE。