对平台方适用“通知—删除”规则的思考

因认为长沙百赞网络科技有限公司（下称百赞公司）运营的小程序未经授权，擅自传播网红作家武志红的作品，涉嫌构成著作权侵权，杭州刀豆网络科技有限公司（下称刀豆公司）将其起诉至法院，并将腾讯公司列为被告二。2019年2月，杭州互联网法院对该案进行了一审公开宣判，判决百赞公司赔偿原告经济损失每案1.5万元，驳回原告对腾讯公司的所有诉讼请求。2019年11月，杭州市中级人民法院对首例涉微信小程序侵权案件作出二审终审判决，维持原判，跳出了与产业实践相悖的一刀切式的“通知—删除”规则。经过对该案的思考，笔者认为，从简单依据“通知—删除”规则作出判断，到科学合理地判定删除相关内容是否属于阻止侵权的“必要措施”，是知识产权侵权责任认定中界定网络服务提供者责任思路的重要转变。

随着互联网产业的发展，新型互联网服务将层出不穷。何种互联网服务提供平台需承担哪些网络侵权责任，这是需要立法和司法解答的问题。

是否应无条件适用“通知—删除”规则

“通知—删除”规则被美国《千禧年数字版权法》最先运用，在版权领域，网络服务提供者并不承担对用户内容的事前审查义务，如接到权利人的合格侵权投诉通知及时删除该侵权作品或断开对其的链接后，更可进入免责的“避风港”。

我国随后引进了该“通知—删除”规则，《信息网络传播权保护条例》将网络服务提供者分为自动传输、自动接入、自动存储、信息存储空间以及搜索、链接服务提供者。该条例明确在信息网络传播权领域，信息存储空间以及搜索、链接服务提供者适用“通知—删除”规则，而自动传输、自动接入和自动存储服务提供者不适用该规则。

应该说，“通知—删除”规则考虑到了权利人和网络服务提供商两者间的利益，在保护权利人著作权的同时，避免对网络服务提供者的过分苛责。

但随着互联网产业的发展，新型互联网服务提供者不断涌现，比如云计算服务提供者、小程序服务提供者等等，这些互联网服务提供者显然不同于传统的信息存储空间服务商或者搜索链接服务提供商，其对内容并无直接管理和控制，属于为开发者提供平台服务的技术提供者，让其适用“通知—删除”规则，显然在技术操作上无法做到定点清除侵权内容，强行终止服务将导致明显超出必要限度而无辜伤害。

因为局部的内容侵权，而要求任何服务连接者对其客户删除整体内容或者停止服务，无疑会使大量合法的内容被无辜中断，互联网产业在无限制的责任追索下将丧失安全感。试想，如果淘宝平台上的一件商品或微信平台上的一篇文章，因为侵权而被权利人投诉至域名注册商、云计算服务提供商或者应用商店提供商，要求这些服务提供者承担“通知—删除”义务，那么这些应用层面的互联网服务提供者将随时被终止服务。如此一来，行业创新者将因侵权风险过大的营商环境而裹步不前，也将大大抑制互联网行业的创新与活力。

灵活看待“通知—删除”规则

笔者认为，该案件是又一例明确排除适用“通知—删除”规则，同时又对阻止侵权“必要措施”进行详细阐述的案例，具有重要意义。

首先，该案二审判决延续了其一审判决以及此前相关案件对此类新型互联网服务提供者排除适用“通知—删除”规则的做法。二审判决认为，涉案侵权内容均存储于开发者服务器，腾讯不具备进入开发者服务器，触及开发者服务区器的技术能力，因此技术上无法实现精准、直接删除侵权内容。在该案中，整体下架小程序(即删除小程序)切断用户与开发者之间的联系通道，太过严厉，不是针对具体侵权内容，明显超出必要限度。

其次，该案二审判决并没有简单引用此前案件对于云服务器服务提供者确立的“转通知”义务作为“必要措施”，而是对于“必要措施”留下了较大弹性空间。杭州中院认为，为避免损害被投诉人的合法权益，为更好实现权利人、网络服务提供者和网络用户之间的利益平衡，应综合考虑网络服务提供者提供服务的性质、形式、种类，侵权行为的表现形式、特点和严重程度等具体因素，以技术上能实现，合理且不超过必要限度为宜。

该判决为新型互联网产业发展留下了足够的活动空间，避免一刀切式地适用“通知—删除”规则或者“转通知”义务，为新业态创新提供了灵活的法律环境，也最大限度避免了产业发展与现行法律的分歧。

将为未来带来有益探索

侵权责任法第三十六条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。这为平台责任适用留下了一个巨大的解释空间来灵活操作，解决部分互联网服务提供者不应适用“通知—删除”规则的问题。

正是因为注意到侵权责任法第三十六条中的“网络服务提供者”的概念过于宽泛，如果把所有的与网络有关的服务提供者都纳入到该条要求承担“必要措施”，将会与立法原意相悖，杭州互联网法院在一审审理中，通过细致调查深入分析，在查清小程序服务是一种仅提供网页架构和数据接入等基础性技术服务后，明确排除对其适用“通知—删除”规则。同时，杭州互联网法院并没有止步于对“通知—删除”规则的排除，其对侵权责任法第三十六条规制的对象进行了进一步阐释，认为其适用范围应当做目的性限缩解释，不应当适用于自动传输和自动接入等基础性技术服务提供者。在此基础上，杭州互联网法院再通过类比，将小程序平台认定为类似于自动传输的基础性技术服务提供者，故参考《信息网络传播权保护条例》中关于自动传输的规定对权利人投诉可以采取行为豁免。

这是一种非常有益的探索，对于提供接入、传输、缓存、操作系统、浏览器等底端纯技术服务的互联网服务提供者，其本身作为互联网的底层设施提供者，其服务更侧重信息传输的自动性、效率和便捷，而非对信息的管理和掌控，要求其采取合理措施既不经济也不易实践，应当如《信息网络传播权保护条例》对待自动接入、传输和存储一样，不应对知识产权侵权承担法律责任。

该案为未来更底层互联网服务提供者面临的问题打开了一扇“窗”，日后在权利人投诉操作系统服务提供者、基础电信运营商服务提供者甚至物联网数据或者信息交换服务提供者等新类型网络服务商时，提供了一种灵活开放的解决方案，甚至会促使立法或者相关司法解释对侵权责任法第三十六条作出更明确的界定。