串通投标行为应否受反不正当竞争法调整的法解释思考

作者 |  李为帆   纪璇  徐州市中级人民法院民三庭

1993年施行的《反不正当竞争法》第十五条规定：投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。但2017年修订的《反不正当竞争法》已经删除了上述条款，2019年《反不正当竞争法》再次修改时，延续了2017年《反不正当竞争法》修改情形。因此在《反不正当竞争法》修改后，串通投标行为是否仍然受《反不正当竞争法》调整，在实践中就产生了争议。有观点认为，虽然《反不正当竞争法》第二章规定的具体不正当竞争行为删除了串通投标行为，但并不影响串通投标行为应受《反不正当竞争法》调整的行为本质，人民法院可以依据《反不正当竞争法》第二条规定的原则条款对串通投标的行为进行规制。本文从法律解释的角度，通过多种解释方法的运用，主张串通投标的行为，在《反不正当竞争法》修改后，不应继续由《反不正当竞争法》调整，而应由《招投标法》等其他法律调整。

（一）

从文义理解看，1993年施行的《反不正当竞争法》第十五条规定串通投标的行为构成不正当竞争，2017年修订的《反不正当竞争法》删除了该条款，2019年最新修订的《反不正当竞争法》亦没有规定串通投标构成不正当竞争。这确实容易产生两种理解：一种理解为既然新修订的《反不正当竞争法》删除了相应规定，则说明串通投标的行为不属于《反不正当竞争法》的调整范围，如存在串通投标的行为，应通过《招投标法》等其他法律予以规制。另一种理解为虽然新修订的《反不正当竞争法》删除了“串通投标构成不正当竞争行为”的具体规定，但并不意味着串通投标的行为不构成不正当竞争，更不意味着不受《反不正当竞争法》的调整，此时应通过《反不正当竞争法》第二条的原则条款予以规制。究竟采纳哪一种理解，应结合其他解释方法予以确定。

（二）

从规范体系看，《反不正当竞争法》第一章“总则”部分第二条规定的原则条款与第二章规定的具体不正当竞争行为存在适用顺序上的先后。针对某一市场行为，凡属于第二章规定的具体不正当竞争行为的范畴，均应优先适用具体条款，而不应直接适用原则条款。只有在具体条款没有规定而被控行为确属《反不正当竞争法》调整范围的时候，才能谨慎的适用原则条款。如果串通投标行为构成不正当竞争且确实属于《反不正当竞争法》调整范围，则在1993年施行的《反不正当竞争法》第二章具体条款存在明确规定的情况下，新修订的《反不正当竞争法》没有必要将具体条款删除，而适用原则条款予以规制。否则，就违反了“具体条款优先适用、原则条款限制适用”的法律适用逻辑。因此，从原则条款与具体条款适用关系的角度，可以认定串通投标行为并不属于《反不正当竞争法》的调整范围。

（三）

从规范沿革看，1993年制定《反不正当竞争法》时，《招投标法》（施行时间为2000年1月1日，2017年12月27日修改）并未施行。招标人、投标人等主体的串通投标行为亟需制止，但却无法通过《招投标法》等其他法律予以调整。在该背景下，1993年制定的《反不正当竞争法》第二章第十五条规定了串通投标的行为构成不正当竞争。2011年，最高人民法院《民事案件案由规定》亦根据1993年的《反不正当竞争法》，将因串通投标产生的纠纷规定为不正当竞争纠纷。在《招投标法》施行并不断完善后，针对串通投标的行为，《招投标法》第三十二条、第五十三条、第六十五条已经进行了明确规定。此时运用《反不正当竞争法》规制串通投标行为，就失去了必要性[1]，因此新修订的《反不正当竞争法》将1993年施行的《反不正当竞争法》第十五条的规定予以了删除。串通投标的行为，在《反不正当竞争法》修订后，应不属于该法调整范围。

（四）

从修法本意看，国家工商行政管理总局局长张茅在向全国人大常委会所作的《关于修改〈中华人民共和国反不正当竞争法〉（修订草案）的说明》中明确指出，删除现行法（1993年的反不正当竞争法，笔者注）第五条、第七条、第十一条、第十五条的规定，上述条文规定的行为分别由反垄断法、招投标法予以规制。在立法者看来，因《招投标法》针对串通投标行为已经进行了明确规定，如《反不正当竞争法》再在具体不正当竞争条款中规定串通投标行为，必然会造成针对同样的行为，存在不同的法律部门进行调整，难免造成法律规范之间的交叉重叠。为了与《招投标法》相衔接、协调，新修订的《反不正当竞争法》删除了串通投标的规定。在法律修改后，如仍然认为串通投标的行为属于《反不正当竞争法》的调整范围，将导致法律修改的目的落空，不符修法本意。因此串通投标的行为不属于《反不正当竞争法》的调整范围。

综上所述，针对串通投标行为是否属于《反不正当竞争法》调整范围的问题，虽然从文义本身可以得出两种理解，但结合规范体系、规范沿革、修法本意可以看出，串通投标行为不属于《反不正当竞争法》的调整范围，应根据《招投标法》等其他法律进行规制。

《招投标法》第三十二条规定：投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。第五十三条规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。因此如果当事人有证据证明对方存在串通投标行为并造成其损失的，可以根据上述规定进行维权，但无权以构成不正当竞争行为为由直接向人民法院提起诉讼。

注释

【1】王瑞贺、杨红灿：《中华人民共和国反不正当竞争法》释义，第15页，中国民主法制出版社2018年出版。