浅谈中美经贸协议对中国商业秘密司法保护的影响

美国东部时间2020年1月15日，中美双方在美国华盛顿签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美经贸协议》）。《中美经贸协议》作为中美第一阶段经贸谈判的成果，协议第一章即与知识产权相关的章节，足见中美两国对加强知识产权保护的基本共识。而知识产权章节第一节一般义务之后，第二节中使用7个条款对强化商业秘密保护进行规定和明确，则进一步表明了双方，尤其是美方对商业秘密保护的关切。相关条款对中国商业秘密司法保护将产生何种影响，笔者结合自己多年在相关领域的司法执业经验，略谈一二。

一、强调对保密商务信息的保护

在《中美经贸协议》第二节初始部分，条文特别强调了将“保密商务信息”与商业秘密并列并确保进行有效保护，同时在脚注部分对保密商务信息的内涵进行了明确。根据协议脚注明确的内容可见，所谓保密商务信息内涵中包括但不限于自然人或法人的商业秘密，还包括流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害（的信息）。

根据我国最新修订的《反不正当竞争法》关于商业秘密保护的相关规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。在中国司法实践中，商业秘密一般采用技术信息或者经营信息两分法，并在司法管辖层级上有所区别。

纵观《中美经贸协议》对于“保密商务信息”内涵的脚注以及相关列举，在有关内容符合我国商业秘密保护条件的情况下，基本可以被技术信息或者经营信息所涵盖。至于协议中为何单独将“保密商务信息”进行单独强调，笔者猜测，美方更多的可能是希望中国对“准商业秘密”的强化保护，即更加强调对于披露信息情况下可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害的信息内容的保护。当“准商业秘密”并不严格符合中国《反不正当竞争法》关于商业秘密保护的基本条件情况，但不保护又会对竞争地位造成极大损害时，笔者以为，为了执行协议约定，司法实践中不排除将会考虑通过《反不正当竞争法》第二条之原则性条款予以兜底保护，有关内容也确实是可以依据现行法律框架予以保护的内容。

二、强调侵犯商业秘密责任人（经营者）包括自然人

《中美经贸协议》第1.3条强调了中国应当将侵犯商业秘密的经营者定义为包括所有自然人、组织和法人。在我国《反不正当竞争法》的司法实践中，早些年确实存在有“自然人”是否属于反法项下经营者以及是否是实施侵害商业秘密适格主体的争论，但近几年的司法实践对此已经得出肯定的结论。尤其是我国最新修订的《反不正当竞争法》，与此并不矛盾或冲突。我国最新修订的《反不正当竞争法》第二条第三款明确规定了，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。而《反不正当竞争法》第九条关于商业秘密实施的主体即为前述经营者，同时第九条第二款更进一步明确规定了“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密“。笔者以为，协议中第1.3条的内容与我国最新修订的《反不正当竞争法》规定一致，条款本身更多是一种强调和宣示意义。

三、关于构成侵犯商业秘密的禁止行为范围

《中美经贸协议》第1.4条一、二中分别强调了侵害商业秘密中的盗窃行为、电子入侵行为、违反或者诱导违反保密义务的行为以及未经授权披露形式上合法持有商业秘密的行为。前述协议内容，可以分别对应我国最新修订的《反不正当竞争法》第九条第一款的有关规定 ：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。因此，笔者以为，对于协议前述内容的规定，亦可以直接通过我国最新修订的《反不正当竞争法》第九条第一款规定的框架下直接适用解决。司法实践中更多的是对我国上述法律法规的适用准确性问题。

四、关于商业秘密民事程序中举证责任转移

《中美经贸协议》第1.5条是关于商业秘密民事程序中举证责任转移的条款。协议1.5二对这种举证责任的转移做了细化要求，即1、被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同；2、商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；或3、商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据。并且进一步要求在权利人提供初步证据，证明其已经对主张的商业秘密采取保密措施的情况下，举证责任或者提供证据的责任转移至被告方，以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉及信息范围内的人所普遍知道或者容易获得，因而不是商业秘密。这与我国最新修订的《反不正当竞争法》第三十二条之规定是基本契合的，即在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。在以往的商业秘密案件司法实践中，权利人往往要承担较高的举证义务，其不但要证明商业秘密本身的存在即证明商业秘密本身不为公众知悉、采取了适当保密措施、具有一定商业价值，同时还要举证证明被告披露或者使用的有关信息内容与权利人主张的商业秘密一致，这也导致了商业秘密的案件，权利人不但启动成本高昂，败诉率也较高。其中难度最大的无疑是对于商业秘密本身不为公众知悉的证明（在涉及技术秘密的案件中尤甚，往往需要启动价格高昂的鉴定程序）。

目前，无论是协议的要求还是我国新修订《反不正当竞争法》的实施，都强调并且确认了适当条件下举证责任转移的情形，理论上确实可以减轻权利人的举证负担，对于净化知识产权环境会有积极的影响。但由于相关法律刚刚修订，目前尚未有适用相关条款判决的司法案例，故对于未来司法实践中有关条款具体如何适用，以及掌握到何种尺度，目前值得期待（比如是否依旧需要权利人至少提供初步证据证明不为公众知悉等）。

五、关于商业秘密纠纷中的行为保全措施

《中美经贸协议》第1.6条明确了关于商业秘密纠纷“紧急情况”下司法机关有权采取行为保全措施的内容。事实上，在最高人民法院颁布的、2019年1月1日开始实施的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《行为保全规定》）中，对上述协议内容有明确的细化规定。《行为保全规定》第六条第（一）项强调，有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”： （一）申请人的商业秘密即将被非法披露。考虑到商业秘密案件的复杂性，尤其是商业秘密权利人正常情况依旧原则上对于商业秘密的存在本身需要承担较重举证责任情况下，纵观司法实践中涉及行为保全的案例，基本主要涉及的仍然是著作权、商标和专利领域，鲜有商业秘密案件中行为保全禁令发出。《中美经贸协议》有关内容的签署，笔者以为，未来在司法实践中将一定程度上会进一步鼓励商业秘密纠纷权利人申请行为禁令，而有关司法机关执法标准是否会适当宽松，对权利人更加友好，值得进一步期待。

六、关于商业秘密刑事启动门槛、程序和处罚

《中美经贸协议》第1.7条、1.8条是关于商业秘密刑事启动门槛、程序和处罚的有关规定。笔者以为，协议有关规定将对中国目前的商业秘密刑事司法产生较大影响，并且，有关问题更多的需要通过立法层面解决。我国《刑法》第二百一十九条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第七条规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

上述法律、司法解释明确了，我国侵犯商业秘密罪的构罪标准至少应该是”给商业秘密的权利人造成重大损失”，这也就导致了多年来，在中国商业秘密罪刑事司法实践中，公安机关启动立案侦查的基本前提条件是权利人除了证明商业秘密的存在以外，依旧需要初步证明有关侵权行为给其造成的直接损失需要在五十万元以上，而现实中，即便是启动鉴定，往往这种直接经济损失仍旧是无法精确确定的，这也就导致了客观上侵犯商业秘密罪被认定的情况较少，除非公安机关愿意进一步立案侦查，而权利人只能转而追究侵权人的民事侵权责任。而《中美经贸协议》第1.7条有关规定是通过“两步走”的方式降低刑事启动门槛，首先第一步是可以用“补救成本”来替代“重大损失”要求，第二步最终达到取消实际损失作为侵犯商业秘密罪的构罪之条件目标。而协议第1.8条则进一步明确了故意实施侵害商业秘密行为作为直接入罪的条件，行为上至少应涵盖盗窃、欺诈、实体或电子入侵、未经授权或不当使用计算机系统行为。《中美经贸协议》第1.7条、1.8条的规定，实质上对目前我国《刑法》有关侵犯商业秘密罪的规定是一种突破，笔者以为，欲达到相关目标，不修改相关立法仅通过司法层面的努力可能是较为困难的。

按照有关协议设计的框架，未来侵犯商业秘密罪的构成将主要考虑行为人的主观故意状态以及具体行为表现，而是否造成重大经济损失将不会被考虑，这对于权利人来讲，显然是利好消息，同时将有助于进一步净化市场竞争环境，使得民事程序和刑事程序能够在相对认定条件统一的情况下，实现经济赔偿和惩罚功能的协调统一。

七、对于保护商业秘密免于政府机构未经授权披露的要求

《中美经贸协议》第1.9条则进一步提出了对于保护商业秘密免于政府机构未经授权披露的要求。笔者以为，对中国政府工作人员因工作需要获悉的企业商业秘密要求未经授权不得披露，属于美方的常规动作。并且在中国相关的法律、法规或者行政部门内部要求中，中国有关部门对于行政、司法程序中当事人提交的有关材料均有较为严格的归档和保密要求。当然，在未来涉及商业秘密纠纷的司法实践中，不排除会对此类案件涉及商业秘密的内容采取更加严格的保密标准或者提出更高的保密要求。

综上，《中美经贸协议》作为中美第一阶段经贸谈判的成果，对于商业秘密保护提出的要求并非框架式，而是非常细化，有关条款内容有些已经反应在我国的有关法律、法规当中，有些则可能需要通过修法解决。总之，对于商业秘密的保护力度和强度会进一步提高，这既是协议的要求，也体现了中国现实竞争环境的需要，更加体现了中国建设创新型国家的决心，司法者的智慧依旧值得期待。