著作权制度回应新兴利益保护诉求的方法论构建

一、问题的提出

著作权制度时常面临各类主体就特定利益谋求保护的诉求，远如字库软件、字库单字，近如音乐喷泉、体育赛事直播、游戏画面、人工智能产物等。回应时又面临如此窘境：若不给予救济，则面临“阻碍产业发展”之诟病；若给予保护，则遭遇“盲目扩张”之批评。如何在遵循权利法定原则的基础上通过既有制度的能动适用而非应激性造法应对现时挑战成为关切。

 二、著作权制度遵循权利法定原则

（一）著作权具体规则遵循权利法定

在权利主体上，结合《著作权法》第九条、《著作权法事实条例》第三条可知，享有著作权的要么是从事直接从事产生文学、艺术和科学领域智力活动并产生在文学、艺术和科学领域意义上的独创性智力成果的主体，要么是《著作权法》在其他条款中明确规定的享有著作权的其他公民、法人或其他组织。

在作品性标准上，《著作权法实施条例》第二条明确了“文学、艺术和科学领域”、“具备独创性”、“能够有以某种有形形式复制”、“属于智力成果”作品认定四大要件，只有满足前述要件的表达方为作品。《著作权法》第三条第九款规定“法律、行政法规规定的其他作品”，将作品性兜底认定依据限定在法律、行政法规。

在作品类型上，《著作权法》第三条及《著作权法实施条例》第四条以“方法+成果”的形式明确了作品的具体类型，《著作权法实施条例》第四条以封闭列举的形式阐述了具体作品类型的含义，《著作权法》第三条规定的“法律、行政法规规定的其他作品”则将新的作品类型新定在法律或行政法规明确规定。[1]

在侵权认定上，《著作权法》第四十七条以“未经许可”加“特定利用方式”的形式予以列举，并通过第十一款“其他侵害著作权以及与著作权相关权益的行为”进行兜底。《著作权法实施条例》第二十六条对于对于著作权该条所称相关权益进行了明确限定。以《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》为代表的司法解释等就侵权行为认定中的方式、类型、对象、结果、例证等进行了明确，上述法律法规共同构成了侵害著作权行为认定的法律依据，司法实践中应当严格遵守。

（二）权利内容是否法定的争议与厘清

《著作权法》第九条明确了著作权的十六项有名权利并在第十七条以“应当由著作权人享有的其他权利”进行了兜底。对于“应当由著作权人享有的其他权利”存在不同的理解，有观点认为该款并未以“法律、行政法规规定”等作为修饰以限定“其他权利”的来源或范畴，只要具备一定正当性即可视为满足“应当”的要求。因此，权利内容上并未坚持法定原则。[2]

笔者并不认同此观点。首先，“应当”一词虽在法律语境中多为“必须”之意，但“必须由著作权人享有的其他权利”的表述并不符合权利设定、法律语言表述的逻辑范式。“应当”一词也可以理解为隐含了“筛选、过滤”之意，申言之并非民事主体所有的利益需要都可以上升为规范性权利。[3]其次，对于其他权利中“其他”一词的理解。“其他”一词表明，该种可受保护的“权利类型”应当与既有明确列举的权利类型处于同一上位概念项下，其最窄上位概念为《著作权法》。结合上述两点，“其他权利”最小的范围是“著作权法规定的其他权利”，其扩展的范围是“与著作权法同位阶的法律规定的其他权利”，再扩展的范围是“法律、行政法规规定的其他权利”，进一步扩展的“法律、行政法规及司法实践确定其他权利”。再次，对于“其他权利”中“权利”一词的理解。《著作权法》第四十七条规定第十一款规定“其他侵害著作权以及与著作权有关权益的行为”，这首先表明著作权权利内容设置上遵循了《侵权责任法》确立的“权利”及“特定利益”的二元结构。但《著作权法实施条例》第二十六条以明确封闭列举的形式将原本相对宽泛的“有关权益”限定为“著作权法业已明确的具体权利”。若仍将第十条中的“其他权利”理解为“有名权利加特定利益”，那么著作权积极权利范畴将远大于消极权利的范畴，可能出现特定积极权利不受公权力保护的情形。因此，笔者认为将“应当由著作权人享有的其他权利”理解为“法律、行政法规规定的其他权利”更为恰当。

三、著作权制度能动回应的方法论体系

法律制度的稳定性与前瞻性间的矛盾是一种客观存在，特定时期人类认知的狭隘亦是如此，一味批评立法者的落后与狭隘并不公允。著作权制度应当基于功能定位、宗旨价值、既有规则构建起回应新兴利益诉求的方法论体系。

（一）依托民事私法体系，遵循法律适用的先后逻辑

司法机关面对新的保护诉求时应当首先明确针对该利益保护诉求是否具有明确的请求权基础，相比于其他调整手段法律是否具备适用优先性。其次，对比其他法律法规，著作权法是否具备适用优先性。保护对象是否满足作品性标准，决定了著作权法是否优先适用。在此基础上，再根据新法优于旧法、特别法优于一般法等基本原则明确著作权领域具体法律制度的适用。最后，在特定诉求并非著作权法优先调整对象或著作权法难以给予有效救济的时候，应当回首向更为广阔的民事私法领域寻求救济。

（二）遵循权利法定的基本原则但不应僵化

权利法定原则明确了权利的主体、对象、内容、救济，为权益人提供了请求权基础，为司法机关提供裁判依据，为社会公众明晰了行为边界。背离权利法定原则将导致特定法律规则调整边界的模糊，出现调整重叠或缺失；请求权基础及裁判依据混乱导致司法裁判冲突，降低了司法机关公信力、模糊了社会公众的行为预期。从更为长远的制度发展史来看，随意突破权利法定规则将使得制度发展背离预设的宗旨、原则、目的，最终导致立法目的与实施效果的偏离。因此，著作权制度回应新兴利益保护诉求时应当遵循权利法定原则。

遵循权利法定并不意味着完全排斥对于法律未明文规定利益的保护。首先，《侵权责任法》业已明确法益受保护，法益主体可以借助《侵权责任法》排除他人对自身权益的侵害行为。其次，权利构建类条款中多包含大量的开放性概念、模糊性术语、兜底条款，加之法律语词自身的内涵、外延，为司法机关利用制度弹性，发现既有制度空间，保护法律未明文规定利益提供了可能。

（三）遵循对著作权制度的体系化考量

著作权制度具有高度复杂性，任一规则的变动都将直接影响著作权制度的功能和效率。虽然在逻辑上，著作权制度优先适用的前提是特定“表达”满足作品性标准。但就现实而言，司法机关面临的利益诉求更加多元、情形更为复杂、考量因素更为多样。不仅需要根据法律逻辑评判特定表达是否属于文学艺术科学领域、是否具备独创性还需要考量给予特定对象以公权力保护后对于著作权具体规则、著作权人权益、社会公众利益以及制度未来发展的影响。因此，著作权制度在回应新兴利益保护诉求时应当进行体系化的考量。

（四）积极关注技术发展，但避免应激性回应

作品创作方式、利用方式的革新史即是著作权制度的发展史，著作权制度的历次变即是对技术、商业模式催生的利益生产、分配格局的主动或被动承认。著作权制度应当关注技术、商业模式的发展对新兴利益保护诉求则应秉承谦抑态度。首先，新兴利益保护诉求多由个别企业提起，可能不为社会公众普遍认可，不具备坚实的正当性基础，不具备寻求公权力救济的普遍性。其次，技术及商业模式的革新日益频繁且深刻，著作权制度在短时间内难以深入了解技术、商业模式实际操作，也就难以进行客观事实认定。最后，新兴技术、商业模式引发的法律问题是真问题、伪问题有待进一步的甄别，是否对既有制度的适用、司法裁判造成实质性阻碍、是否导致既有规则下利益严重失衡等有待明确。

（五）区分公权力救济与权利法定化

给予公权力救济并不表明特定利益业已完成权利化，上升为法律明文规定的权利。首先，基于立法司法的功能分野，在法律制度中明确规定特定权利是利益法定化最为直接、普遍的形式。司法救济更多解决特定利益是否给予公权力保护的问题，而非直接为其创设法律制度层面的请求权基础。其次，基于具体案情、证据材料及认知差异，案件相左或完全相反时有发生。再次，司法个案往往鲜有能力完成创设一项新兴权利的任务，特定司法裁判存在后续被推翻可能。若将特定个案裁判视为完成特定利益的法定化，将导致权利状态极为不稳定，法律制度内部紊乱、难以自洽，损害了法律权威。因此，将特定司法裁判理解为公权力就特定申请的给予的必要救济而非完成利益法定化的“造法”更为合适。

四、著作权制度对于新兴利益保护诉求的具体回应

（一）作品性判断应坚持法定，但具体要件适用应当有所差别

笔者认为，虽然作品性标准的具体要件都对著作权制度调整对象范围的确定产生影响，但各自的影响能力有所不同。《著作权法》、《著作权法实施条例》规定的“文学、艺术、科学领域、社会科学、工程技术”等表述，深受近代科学理念下学科划分的影响。现代科学试图打破我们根据自身感受所呈现的事物，通过不断细化分析，试图呈现对事物的完整描述，进而实现对“唯一客观事实”的准确描述。[4]但学科的精细化划分与社会生活的复杂化、融合化形成了鲜明反差。“文学、艺术、科学领域、工程技术”等范围业已基本涵盖社会生活的主要方面，现实中并无一个固定存在、清晰明确的即便如“工业领域”与之对应。司法实践中，“文学、艺术、科学领域”对于著作权调整范畴的界定意义逐步式微，司法裁判中亦较少出现关于文学、艺术、科学领域内涵、外延的详尽论述。因此，笔者认为有必要就“文学、艺术、科学”领域的内涵与外延进行进一步阐述，明确该范围界定的核心目的在于区分著作权制度与其他制度的功能定位。在具体适用上，著作权制度规定的独创性应当界定为文学、艺术、科学意义上的独创性。笔者不排除社会公众思想外化成果的独特，但若非文学、艺术和科学领域的独创，其行为不应当视为著作权制度意义上的创作行为，该主体亦不应当被视为作者。

就“表达”的认定而言，笔者认为思想是人的主观评价，未经外化不为其他主体所识别。表达则是人内在思想的具体外化形式，为其他主体所识别。虽然两者在核心概念上相对明确但两者边界并不十分明晰，笔者建议一是总结认知经验，就思想表达各自的具体呈现形式予以非穷尽式列举，以方便公众、司法机关辨别；二是在遵循“思想表达”二分法的基础上适当的引入结果导向原则。如果授予特定主体就特定对象排他性权利会导致其他社会公众难以就此进行其他形式的表达，则可以确认该对象为思想也即将之排除在产权化对象之外。虽然此举不符合判断逻辑，但却可以较好的指导现实认定。

在独创性的认定上，《著作权法实施条例》采取了“具有独创性”而非满足一定高度的独创性的表述。基于文意解释，著作权法关于独创性认定属于有无问题而非高低问题。[5]就现实操作而言，著作权领域并无具体的技术手段实现对特定思想既有表达的检索，也就难以形成相对稳定的评价基础。此外，对于作品独创性的判断极具个人主观性，作者创作了作品但读者造就了作品。作品独创性的高低不在于客观标准而在于读者的主观认知、价值判断，与之试图探究明确每一类作品独创性的高低，不如将之将之置于市场经济中评估、判断。此外，如上文所言“文学、艺术、科学领域”的限定，表达的独创性也应当是在文学、艺术、科学领域意义上能够满足人的精神需要、审美需求的独创性而非诸如实用功能等其他方面的独创性。[6]

就“能够以某种有形形式复制”要件而言，笔者认为该要件的核心在于“能够复制”而非“有形形式”。[7]首先，著作权人基于控制作品的传播获取收益，打破权利人控制、使得社会公众获取作品的是复制的结果而非复制的形式。其次，若特定表达不能够进行复制也即该表达有且只有一个载体，那么创作者单依所有权制度也即对于表达载体的占有就可以实现对于特定表达的深度控制，无须另行设置著作权制度再就作品的创作、利用进行调整。但当特定表达可以进行复制时，创作者难以通过对表达载体的控制实现对特定表达的控制以获取收益，著作权制度与所有权制度的功能定位由此区分。最后，在当今的技术条件下，无论复制的形式是有形抑或无形，并不对表达的利用产生实质性阻碍。因此，在面对新的表达时须更加关注该表达的可复制性而非复制的具体形式。

就“智力成果要件”而言，笔者认为“智力成果”可以从如下两个角度理解，一是该成果的创作过程是主要是人类独立自主进行思考的智力劳动的过程，该过程包含了个体思想的形成及其具体外化。创作过程本身集中体现了创作者不同于其他主体的特色，这些特色主要来源于个体的智力劳动。而非重复、单调、无个体创造性差异的体力劳动。因此，在判断人工智能产物是否具备可版权性时，应当着重考量的是人的参与程度以及人的智慧投入。二是成果本身的价值更多体现在其中包含的智力内容的多寡，其他社会主体获取该成果的主要目的亦是为了获取凝结在成果中的智力内容而非掺杂的体力劳动的内容。如果一项成果并非经过创作者的独立自主的智力劳动，或成果的主要价值并非体现在其包含的智力内容，笔者倾向于认为其不属于智力成果。

（二）作品的类型划分可相对灵活

笔者认为，在作品类型的认定上可遵循如下方法论。一是有鉴于立法中确定的作品类型是长期以来文艺理论与创作实践的总结，如果某种表达难以归类，也有可能其作品性本身存在疑问。因此，对于难以归类的新表达，应当更为谨慎的检验其是否符合作品性要件。[8] 二是作品类型的划分与作品创作利用的技术手段以及最终呈现的成果紧密相关，技术性要素以及成果所属范畴应当纳入到作品类型的划分的考量之中。但此并非将技术手段视为作品类型划分的唯一依据，若作品类型释明中的技术手段已为新兴技术所替代且此种替换对于该类型作品的核心特点基本无影响，笔者认为可以忽略该特定技术因素。三是当作品包含大量的具体部分时，若作品可做分割可将整体作品进行分割，就特定部分予以定性保护。著作权人既可以就作品整体也可以就特定部分寻求著作权的保护。[9]此外，笔者认为将作品整体切分后分别保护所达到的保护效果与将作品一开始即作为整体保护，在效果上并无重大差别。在此意义上，笔者认为对于作品类型的确定可以相对灵活。[10]

（三）权利内容应坚持法定，审慎创设新权

基于前文对于著作权权利内容法定的论述，《著作权法》第十条第十七款中“应当由著作权人享有的其他权利”理解为“其他法律、行政法规规定的应当由著作权人享有的其他权利”。该种解释在著作权规定的体系上与作品类型中“法律、行政法规规定的其他作品”规定相一致。《著作权法》第四十七条规定“其他侵害著作权以及与著作权有关权益的行为”，《著作权法实施条例》第二十六条明确限定“与著作权有关的权益”为出版者的版式设计权、表演者权、录音录像制作者权以及广播组织权。如果将“其他权利”泛化理解为与著作权有关的无名利益，将导致著作权的积极权利将大于其消极权利。此不符合著作权制度的体系化解释亦不符合权利设定的基本逻辑。

关于未来著作权权利内容的设置。笔者并不认同大刀阔斧合并既有权利、抽象设置新的上位概念权利应对新表达方式归类挑战的方法。诚然抽象后的上位概念往往能够涵盖各类新型的作品利用方式，一方面使得行为定性问题得以解决，另一方面著作权人新型的作品利用方式得以获得著作权法的救济。但著作权权利内容设置一直遵循依技术、依利用方式，更为准确的说是依照作品商业价值实现方式设权的模式，合并抽象上位概念往往剔除了权利具体表述中的技术性因素、商业模式因素，使得技术商业要素不再对权利内容产生限定作用，从而助推了著作权权利的扩张。笔者认为，后续著作权制度仍应遵循依利用方式设权的基本模式，当且仅当其中的两项或多项权利所依赖的技术、商业模式实质一致且不同利用方式产生的效果趋同时，方可审慎的对不同权利进行抽象合并。整合后的权利一方面应当解决行为定性的难题，另一方面不能与其他既有权利相冲突，也不会导致权利内容超出合理预期。

（四）侵害特定著作权应严格遵循法定原则

与前文所述作品类型判定中适当采用对于法律条款的功能性解释不同，笔者认为侵害特定具体著作权权利的认定应当遵循形式主义。特定著作权权利内容表述以及侵害特定著作权规定中包含的技术手段、结果，商业模式等语词应当纳入侵权认定考量，侵害信息网络传播权还是侵害广播权的区别认定即是如此。当然，行为人使用的行为及导致的客观结果不可能与法律规定的内容完全一致。为应对此情形，笔者认为若行为人所用技术及客观结果与法律规定中技术要素、客观结果一致或实质性一致，可认定为侵害特定权利；若行为人技术手段、行为后果与规定明示的技术手段、结果存在重大差异，笔者倾向于认为被控侵权行为并未侵害特定具体权利。

当然，否定行为人行为侵害特定著作权利并不意味着否认行为人侵害著作权。著作权法中侵权认定条款为侵权规则的应对未来挑战预留了充分制度空间，如“使用他人作品中，应当支付报酬未支付的”中的“使用”一词，即可理解为该抽象语词涵盖大量未明确列式但可视为实现作品价值的行为。简言之，行为人特定行为可能并未侵害特定著作权利，但根据著作权的侵权认定规则仍可能被认定为侵权行为。

五、结语

作品性标准上，应坚持法定原则并明确构成要件的内涵外延。作品类型划分上，权利人可采取整体与部分分别保护的模式，类型认定上可相对灵活。权利内容上，“应当由著作权人享有的其他权利”理解为“其他法律、行政法规规定的应当由著作权人享有的其他权利”；遵循依用设权的模式，后续设权应审慎合并抽象新权利。侵权认定中，被控行为是否侵害某一具体权利应当将条文所涉技术因素、行为结果等纳入考量进行对比，但侵权认定应当置于侵权规则的整体框架下进行。

[1]音乐喷泉案中二审法院认为“其他作品”有“法律、行政法规规定”的条件限制，特别是《著作权法释义》明确强调必须由法律、行政法规规定，这意味着在立法之初就明确限制了司法对该条款进行扩大解释适用。一审判决法律适用错误，应予纠正。参见北京知识产权法院（2017）京73民终1404号民事判决书、北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初15322号民事判决书。

[2]参见熊琦：《著作权法定与自由的悖论调和》，载《政法论坛》2017年第3期。

[3]杜志浩：《法定主义、兜底条款与法官造法—<著作权法>第十条第一款第（17）项的解释论》，载《财经法学》2018年第1期。

[4][英]弗里德里希·A·哈耶克：《科学的反革命—理性滥用之研究》，冯克利译，译林出版社2012年版，第13-16页。

[5]与之相反的是，在作品类型的区分上，独创性问题演化为高低问题，如对于录像与电影的区分。

[6]参见最高人民法院（2013）民申字第1262号至1271号、第1275号至1282号、第1327号至1346号、第1348号至1365号驳回再审申请裁定书。

[7]除《计算机软件保护条例》要求软件固定在有形物体上外，其他作品并无此要求。电影作品中“摄制在一定介质上”虽可理解为固定在特定媒介上，但这是作品类型划分要件而非作品性标准的要件，不应将两者混淆，参见北京知识产权法院（2015）京民终字第1818号民事判决书。

[8]李琛：《论作品类型化的法律意义》，载《知识产权》2018年第8期。

[9]网络游戏画面中的固有美术元素和场景设计，可作为美术作品保护；基于玩家交互式操作产生的游戏连续画面，可以作为以类似摄制电影的方法创作的作品。参见广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初350号民事判决书、上海知识产权法院（2016）沪73民终190号民事判决书、广州知识产权法院(2015)粤知法著民初字第16号民事判决书、广东省高级人民法院（2016）粤民终字1719号民判决书、广东省高级人民法院（2016）粤民终字1775号民事判决书。

[10] “同一智力创作成果可以有不同的表现形式，涉案茅盾先生用毛笔撰写的《谈最近的短篇小说》手稿既属于文字作品，亦属于美术作品。”参见江苏省南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初4666号民事判决书、江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终8048号民事判决书。