商标法第十五条的价值定位与要件解析

作者：张今  卢结华   中国政法大学

作为规制商标抢注的重要条款，我国《商标法》第15条针对的是代理人、代表人等特定关系人的商标抢注行为，该条在我国《商标法》中经历了从无到有、从狭义理解到扩大解释的发展历程，在打击恶意抢注行为、保护未注册商标的合法权益上发挥了其应有的作用。尽管如此，从实践中的适用情况来看，该条在适用边界和具体规则上仍存在一些模糊之处，就具体适用而言，由于“其他关系”的范围不清晰，第15条第2款容易与第32条后半段在适用上发生一定的交叉和重叠[1]，就具体规则而言，“其他关系”的界定、“在先使用”的要求等具体问题仍然是不明确的，实践中对“被代理人或者被代表人的商标”是否包括注册商标的认识也并非是不言自明的[2]。面对第15条在理解和适用上的这些模糊之处，本文将对相关问题进行分析，首先从该条的价值定位宏观把握，进而剖析其规范设计和构造，并结合相关案例对其适用要件进行解析。

一、《商标法》第15条的价值定位

首先，从立法沿革来看，《商标法》第15条是我国履行国际公约义务和国内商标实践发展的共同结果，是我国商标法中未注册商标保护制度的一部分。我国1982年《商标法》采用的是较为彻底的注册原则，没有对未注册商标保护的相关规定，因此当时并没有关于禁止代理人或代表人抢注商标的规定。1993年《商标法》第一次修改时亦未予以明确规定，但增加了关于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”商标的撤销规定，配套的1993年《商标法实施细则》进一步将“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册”的行为纳入“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”。2001年《商标法》第二次修改时增设第15条，其规定“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”该条旨在遏制代理人或代表人的恶意抢注行为，但由于该条的适用条件较为严格和适用范围有所局限，实践中容易被行为人规避，司法实践中往往通过扩张解释进行适用。由此，2013年《商标法》第三次修改时增设第15条第2款关于禁止具有特定关系并明知他人商标存在而抢注的行为，即“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”至此，第15条第1款关于“禁止代理人或代表人抢注商标”和第2款关于“禁止具有特定关系而明知他人商标存在而抢注商标”的规定共同构成了现行《商标法》对具有特定商业关系的情况下的商标抢注行为的规制。

第二，从立法解释来看，《商标法》第15条是关于禁止恶意注册他人商标的规定，其旨在打击恶意抢注，保护被代表人、被代理人以及具有特定关系的在先使用人的权益，是我国商标法规制商标抢注的重要条款。首先，对于第15条第1款“禁止代理人、代表人抢先注册被代理人、被代表人的商标”，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的解释指出，代理人、代表人恶意抢注被代理人、被代表人商标的现象不断发生，甚至愈演愈烈，为了保护被代理人和被代表人的合法权益，《巴黎公约》第六条之七规定，如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或者代表人，未经所有权人授权而以自己的名义向本联盟一个或者多个国家申请商标注册，该所有权人有权反对该项申请的注册或者要求予以撤销，并有权反对代理人或者代表人使用其商标。我国作为《保护工业产权巴黎公约》的成员国，应当履行公约规定的义务。[3]至于第15条第2款“禁止因具有特定关系而明知他人商标存在的人抢注他人商标”，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的解释指出，实践中，一些企业或者个人利用与商标在先使用人特定关系而恶意抢注该商标的现象时有发生，如在订立合同过程中知悉的他人已经使用的未注册商标而抢先注册等，严重损害了商标在先使用人的权益，也不利于营造公平竞争的市场环境，因此，第15条第2款专门对此作出规定。[4]

第三，从体系定位来看，《商标法》第15条是《商标法》调整不同情形之下抢注他人未注册商标的重要一环，理解其定位对其适用边界和对象有着重要指引价值。针对商标授权确权程序中未注册商标的保护，《商标法》设置了13条第2款、第15条第1款、第15条第2款、第32条后半段“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”等条款予以调整。上述条款分别调整不同情形之下抢注他人未注册商标的行为，其中，《商标法》13条第2款规定的是对未注册驰名商标的保护，只要在先商标构成驰名商标，商标申请人有义务在相同或类似商品上规避在先未注册驰名商标。《商标法》15条第1款和第2款是对特定关系人之间抢注行为的调整，其中第15条第1款对特定关系的要求更严格，仅限于代理、代表关系，第15条第2款对特定关系的要求可以是合同关系、业务往来关系或其他特定关系。《商标法》32条后半段针对的对象是“已经使用并有一定影响的商标”，不要求当事人之间存在特定关系，商标申请人具有以“不正当手段”抢注的情节即可适用。可见，《商标法》第15条是《商标法》对未注册商标保护的重要一环，这意味着，一方面，其适用对象应当是未注册商标，另一方面，其适用边界和具体规则的考虑应当结合其他条款进行体系化理解，防止出现适用的交叉和重叠，实现上述条款之间的协调与分工。

基于上述立法沿革、目的和定位的分析，无论是第1款还是第2款，《商标法》第15条的价值在于从诚实信用的原则出发，保护被代表人、被代理人以及具有特定关系的在先使用人的合法权益，防止具有特定商业关系的他人不正当利用其商标，是我国商标法中保护未注册商标、规制商标抢注的重要条款。《商标审查和审理指南》对此亦予以了明确，关于《商标法》第15条第1款的规制目的，其指出，代理人或者代表人未经授权，擅自注册被代理人或者被代表人商标，违反了诚实信用原则，侵害了被代理人、被代表人或者利害关系人的合法权益，第15条第1款旨在禁止代理人、代表人的恶意抢注的行为。关于《商标法》第15条第2款的规制目的，其指出，特定关系人因合同、业务往来或其他关系明知他人商标而抢注的行为违反了诚实信用原则，侵害了在先商标使用人或者利害关系人的合法权益。《商标法》第15条第2款旨在禁止利用特定关系明知他人商标而恶意抢注的行为，维护公平有序的市场竞争秩序。此外，我国台湾地区商标法亦有类似的规定，根据其释义，该条款旨在避免剽窃他人创用之商标或标章而抢先注册，系基于民法上的诚实信用原则、防止消费者混淆及不公平竞争行为的基础下，赋予先使用商标者，遭他人不法抢注其商标时的权利救济机会。

二、《商标法》第15条的规范设计与构造

从《商标法》第15条的规范设计来看，第1款和第2款在适用对象、法律效力等方面存在一定的不同，两款共同构成对具有特定商业关系的情况下的商标抢注行为的规制。第1款针对的是“代理人或代表人的抢注商标”行为，其法律效力是“不予注册并禁止使用”，第2款针对的是“具有特定关系而明知他人商标存在而抢注商标”的行为，并要求“在先使用”，其法律效力只有“不予注册”。其中，第15条第1款主要是履行国际公约的义务，并赋予被代理人或被代表人“禁止使用”的救济。第2款则并不是国际公约的义务，其解决的是“代理、代表”关系之外的其他特定关系的抢注行为，这主要是由于相关商业活动中抢注商标的现象较为突出，结合我国的司法实践，由此设立第2款作为第1款的必要补充。

关于《商标法》第15条第1款的适用要件，认定代理人或者代表人未经授权，擅自注册被代理人或者被代表人商标的行为，须符合下列要件：（1）系争商标注册申请人是商标所有人的代理人或者代表人；（2）系争商标指定使用在与被代理人、被代表人的商标相同或者类似的商品/服务上；（3）系争商标与被代理人、被代表人的商标相同或者近似；（4）代理人或者代表人不能证明其申请注册行为已取得被代理人或者被代表人的授权。在注册商标无效宣告案件中，被代理人、被代表人或者利害关系人应当自系争商标注册之日起5年内提出无效宣告申请。关于《商标法》第15条第2款的适用要件，认定特定关系人抢注他人在先使用商标须符合下列要件：（1）他人商标在系争商标申请之前已经使用；（2）系争商标注册申请人与商标在先使用人存在合同、业务往来关系或者其他关系，因该特定关系注册申请人明知他人商标的存在；（3）系争商标指定使用在与他人在先使用商标相同或者类似的；（4）系争商标与他人在先使用商标相同或者近似。在注册商标无效宣告案件中，商标在先使用人或者利害关系人应当自系争商标注册之日起5年内提出无效宣告申请。

可见，在适用要件上，《商标法》第15条第1款和第2款的相同要件有：（1）系争商标与在先商标相同或近似；（2）系争商标指定使用在与在先商标相同或类似的商品或服务上；（3）除非在先商标构成驰名商标且系争商标构成恶意注册外，无效宣告的请求应自系争商标注册之日起5年内提出。《商标法》第15条第1款和第2款的不同要件包括：（1）第1款以“代理、代表”关系为要件；第2款以代理、代表以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知他人商标的存在为要件。（2）第1款并不要求被代理人或者被代表人实际使用该商标；第2款则明确要求“在系争商标申请之前已经使用”。

三、《商标法》第15条适用要件的认定

由于《商标法》第15条第1款和第2款的不同要件主要是对于“关系”的认定和是否要求“在先使用”，实践中存在较多争议和分歧的亦是这两个要件的具体认定，本文将结合相关案例分析这两个要件的认定。

（一）《商标法》第15条第1款“代理、代表”关系的认定

《商标法》第15条第1款以“代理、代表”关系为适用要件，对于“代理人”的范围曾有不同的观点，第一种认为，代理人仅指商标代理人，代表人仅指商标代表人；第二种认为，代理人和代表人仅指民法意义上的代理人和代表人，不包括经销商；第三种认为，代理人不仅包括民法意义上的代理人，也包括经销商；第四种认为，既包括为被代理人和被代表人办理商标事务的人，也包括为被代理人和被代表人办理其他事务（如生产加工、营销管理活动）的人。[5]对此，目前的《商标审查及审理标准》和《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称《商标授权确权司法解释》）均作了相对广义的理解。根据《商标审查及审理标准》，首先，代理人不仅包括《民法通则》、《合同法》中规定的代理人，也包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。代表人系指具有从属于被代表人的特定身份，执行职务行为而可以知悉被代表人商标的个人，包括法定代表人、董事、监事、经理、合伙事务执行人等人员。第二，代理、代表关系尚在磋商阶段，代理、代表关系结束后，均属于第15条第1款规制的范围。第三，虽非以代理人或代表人名义申请注册，但有证据证明注册申请人与代理人或者代表人具有串通合谋行为的，属于代理人、代表人的擅自注册行为。对于串通合谋抢注行为，可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表人之间的亲属、投资等关系进行推定。《商标授权确权司法解释》亦作了类似的解释，根据其第15条，“代理人、代表人”包括商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人，同时，建立代理或者代表关系的磋商阶段、商标申请人与代理人或者代表人之间存在亲属关系等特定身份关系的而可以推定其恶意串通的，均属于《商标法》第15条第1款规制的范围。

可见，从目前的商标实践和司法解释来看，代理人、代表人的范围除了民法意义上的代理人、代表人、商标代理人，其扩大解释主要还包括以下三种情况：

1.经销、代理等销售代理关系意义上的代理人。例如，在“头孢西灵Toubaoxilin”商标案中，最高人民法院最后认为，根据立法过程、立法意图、《巴黎公约》的规定以及参照相关司法解释精神，为制止因特殊经销关系而知悉或使用他人商标的销售代理人或代表人违背诚实信用原则、抢注他人注册商标的行为，2001年《商标法》第十五条规定的代理人应当作广义的理解，不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人、代表人，而且还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人。[6]

2.代理、代表关系的认定时间范围扩张至代理关系磋商阶段。例如，最高人民法院在“安迪仕andis”商标案中指出，不能简单地以代理关系“未形成”就认定不属于2001年商标法第十五条规定的情形。根据该条规定所体现的“申请商标注册应当遵循诚实信用原则”的立法精神，以及司法解释关于“磋商阶段”同样可以适用商标法第十五条的规定，被诉裁定与二审判决仅以“代理关系未形成”就认定被异议商标的申请注册不属于2001年商标法第十五条规定的情形，适用法律有误。[7]

3.非以代理人或代表人名义申请但可以证明申请人与代理人或代表人串通合谋的，也属于《商标法》第15条第1款规制的范围。例如，在“新东阳”商标案中，最高人民法院认为，与代理人或者代表人有串通合谋抢注行为的商标注册申请人，可以视其为代理人或者代表人。对于串通合谋抢注行为，可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表人之间的特定身份关系进行推定，福建新东阳公司可以视为2001年《商标法》第十五条所称的代理人或者代表人。[8]

（二）《商标法》第15条第2款“特定关系”和“在先使用”的认定

《商标法》第15条第2款适用的条件是“具有特定关系而明知他人商标存在”，对于“特定关系”的界定，第15条第2款采取了举例加兜底的立法模式，除合同关系、业务往来关系之外，其他“代理、代表关系”之外的特定关系，基于该特定关系能够明知特定关系对方的商标存在的，亦属于第15条第2款所规范的范畴。根据《商标审查及审理标准》，“合同、业务往来关系”是指双方存在代表、代理关系以外的其他商业合作、贸易往来关系；“其他关系”是指双方商业往来之外的其他关系。对合同、业务往来或者其他关系范围的界定应当从维护诚实信用原则立法宗旨出发，以保护在先权利，制止不公平竞争为落脚点，只要因合同、业务往来关系或者其他关系而明知他人在先使用商标存在进行抢注的，均应纳入本款规定予以规制。常见的合同、业务往来关系包括：（1）买卖关系；（2）委托加工关系；（3）加盟关系（商标使用许可）；（4）投资关系；（5）赞助、联合举办活动；（6）业务考察、磋商关系；（7）广告代理关系；（8）其他商业往来关系。常见的其他关系包括：（1）亲属关系；（2）隶属关系（例如除第十五条第一款规定的代表人以外的其他普通员工）；因存在上述关系以外的其他关系而知晓在先商标的，属于本款规定的其他关系。根据《商标授权确权司法解释》第16条，“其他关系”包括：亲属关系、劳动关系、商标申请人与在先使用人营业地址邻近、商标申请人与在先使用人曾就达成代理或代表关系进行过磋商但未形成代理或代表关系、商标申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商但未达成合同、业务往来关系。

尽管上述规定列举了“其他关系”的诸多具体情形，然而，从具体实践来看，上述列举仍然无法涵盖现实中所涉及的情况，实践中所涉及的关系链条往往并非只有一环，而是一环接一环、环环相扣的，从而使得商标申请人和在先使用人之间形成复杂的关系链条或关系网。根据法官对现有案例的梳理，除直接的合同、业务往来关系以及《商标授权确权司法解释》中列举的情形之外，还存在以下认定属于第15条第2款中“特定关系”的情形：1.商标申请人与在先使用人的关联公司存在销售代理关系；2.商标申请人的近亲属与在先使用人有劳动关系，且商标申请人持股企业与在先使用人有业务往来关系；3.商标申请人的法定代表人与在先使用人的产品经销商的法定代表人系近亲属关系；4.商标申请人主要股东与在先使用人的产品经销商的主要股东系近亲属关系。[9]

可见，实践中涉及的特定关系链条或关系网是复杂多变的，法律和司法解释无法穷尽列举这些特定关系的类型，正如法官所指出的，法律和司法解释中明确列举的“特定关系”类型往往容易被规避，在先使用人的交易对象、员工、亲属等特定关系人完全有动机、有条件通过其能够控制的各种关系主体，达到抢注在先使用人商标、同时掩盖抢注行为的目的。如果拘泥于商标申请人与在先使用人之间存在某种直接关系才能认定构成《商标法》第15条第2款所述情形，则会导致该条款能规制的抢注行为非常受限，难以起到净化商标注册秩序、维护公平竞争市场秩序的效果。[10]对于类似的问题，我国台湾地区对“其他关系”的解释立场可以予以参照，其释义指出，“知悉他人商标存在的原因为何并未特别重要，只要能证明有知悉他人商标或标章进而以相同或近似之标章指定使用于同一商品（服务）或类似商品（服务）之标章者，即应认有该款之适用，而符合该款之立法意旨，此即为该款有“其他关系”之概括规定的缘由，从而“其他关系”应从宽加以解释，即衡诸一般经验法则，纵非直接知悉先使用商标之存在，亦系间接知悉先使用商标之存在，而恶意加以抄袭，自不应受商标法之保护。”

除了“特定关系”的要求之外，第15条第2款还明确要求“他人商标在系争商标申请之前已经使用”，至于“在先使用”的具体要求，《商标授权确权司法解释》并未予以规定。根据《商标审查及审理标准》，“在先使用”应当是在系争商标提出注册申请前，已经在中国市场使用的商标。在先使用既包括在实际销售的商品、提供的服务上使用商标，也包括对商标进行的推广宣传。本条所指在先使用还包括为标有系争商标的商品/服务投入中国市场而进行的实际准备活动。在先使用人只需证明商标已经使用，无需证明商标通过使用具有了一定影响。此外，北京市高级人民法院2019年4月公布的《商标授权确权行政案件审理指南》对“在先使用”的判断有所规定，其指出，仅在其他国家、地区使用商标的，不属于商标法第十五条第二款规定的“在先使用”的情形。商标使用的规模、时间、知名度等因素，不影响“在先使用”的判断。当事人主张保护“在先使用”的商标，应当提交诉争商标申请日前在中国境内使用商标的证据，在其他国家、地区的使用证据或者准备投入中国境内使用的证据可以作为证明其商标在先使用情况的补充。对于“在先使用”的要求，我国台湾地区司法机关对该要件的观点是，“所谓有先使用之事实，系指有‘使用’商标之证据，该商标与其使用之商品结合所呈现之状态而言。例如商品上黏贴其指称之商标之谓，若仅对外宣称‘某某品牌之商品’，充其量仅系间接表示有‘使用’某某商标之可能而已。至于有无使用之事实，仍应提出商品与商标结合使用状态之证据，始足证明确有使用之事实。”[11]可见，我国台湾地区对“在先使用”的最低要求是起码将商标与其所使用的商品结合使用。从我国《商标审查及审理标准》和相关司法实践的观点可见，《商标法》15条第2款所要求的“在先使用”必须是在中国的使用，同时，其使用的要求并不需要达到较高的程度，只需证明商标已经使用，无需证明商标通过使用具有了一定影响。

从上述分析可见，从价值定位上来看，《商标法》第15条是我国商标法中保护未注册商标、规制商标抢注的重要条款，是商标法调整不同情形之下抢注他人未注册商标的重要一环，这意味着，其适用边界和具体规则的考虑应当结合其他条款进行体系化理解，防止出现适用的交叉和重叠，实现上述条款之间的协调与分工。从规范设计来看，《商标法》15条第1款和第2款共同构成对特定关系人之间抢注行为的调整，第1款对特定关系的要求仅限于代理、代表关系，其法律效力是“不予注册并禁止使用”，第2款对特定关系的要求则有所拓宽，可以是合同关系、业务往来关系或其他特定关系，其同时要求“在先使用”，法律效力只有“不予注册”。从具体适用来看，相关规定和司法解释对代理或代表关系、合同、业务往来关系以及其他关系均作了明确的列举，目前较多争议的是“其他关系”的界定，一方面，相关司法解释对“其他关系”的界定是否符合第15条的本意，仍有商榷余地，[12]另一方面，由于实践中涉及的特定关系链条或关系网是复杂多变的，法律和司法解释无法穷尽列举这些特定关系的类型，此时，需回归第15条的规范意旨和体系定位进行考量，从未注册商标保护制度的体系化的角度各归其位，恰当划定其适用边界，发挥其应有的作用。

[1]例如，王太平教授指出，我国《商标法》在2013年修正时增加了第15条第2款，将代理人、代表人扩张到包括存在“合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在”的人，如果说“合同、业务往来关系”的范围尚属清晰的话，“其他关系”则必然导致该条规定的未注册商标与《商标法》第32条规定的在先使用的未注册商标之间发生一定的交叉与重叠。因为根据《商标授权确权规定》第18条的规定，此处的“其他关系”包括“商标申请人与在先使用人营业地址邻近”，而当以抢注人的恶意或者使用行为来反推《商标法》第32条和《反不正当竞争法》中的未注册商标具有一定影响时，《商标法》第15条第2款与第32条后半段以及《反不正当竞争法》第6条之间的交叉与重叠就会不可避免。参见王太平：《我国未注册商标保护制度的体系化解释》，载《法学》2018年第8期，第141页。

[2] 汪泽博士《<商标法>第十五条第一款中的“商标”》一文指出，“来自立法机构和执法机构的同仁提出了一个相同的问题——《商标法》第十五条第一款中的“被代理人或者被代表人的商标”是否包括注册商标。”参见汪泽：《<商标法>第十五条第一款中的“商标”》，网址：http://news.zhichanli.com/article/1000.html.

[3]《中华人民共和国商标法解读》编写组：《中华人民共和国商标法解读》，中国法制出版社2013年版，第36-38页。

[4]《中华人民共和国商标法解读》编写组：《中华人民共和国商标法解读》，中国法制出版社2013年版，第37-38页。

[5]对这些观点的详细分析，参见汪泽：《“代理人或者代表人”究竟何所指？》，网址：http://www.zhichanli.com/article/943.html.

[6] 最高人民法院（2007）行提字第2号行政判决书。

[7]最高人民法院（2018）最高法行再22号行政判决书。

[8] 最高人民法院（2013）知行字第99号行政裁定书。

[9]对这些情形的具体分析，参见周丽婷：《<商标法>第15条第2款的司法认定》，载《法律适用•司法案例》2018年第12期，第64-69页。

[10]周丽婷：《<商标法>第15条第2款的司法认定》，载《法律适用•司法案例》2018年第12期，第64-69页。

[11] 林秀芹，陈婷：《海峡两岸商标使用的互认与协调问题研究——ECFA时代两岸知识产权合作的拓展》，载《台湾研究集刊》2012年第2期，第50页。

 [12]例如，王太平教授指出，《商标法》第15条第2款在性质上与第15条第1款相同，规制的仍然是具有特殊关系的当事人之间的商标关系。因此，此处的“其他关系”仍然以当事人之间具有代理关系或代表关系以及类似的交易关系为限，上述司法解释对“其他关系”界定中的“商标申请人与在先使用人营业地址邻近”已经突破了当事人之间的特殊关系，是不可取的。参见王太平：《我国未注册商标保护制度的体系化解释》，载《法学》2018年第8期，第150页。