浅析商标法意义上的“恶意”

作者| 李佳洋  西南财经大学法学院

一、 “恶意”的含义

所称“恶意”（bad faith），有学者称其是在知识产权领域少有的几个未被准确定义而又被广泛使用的词了。甚至可以说，“恶意”就像一个幽灵，总是在各式各样的报告、论文及论证中出现，却少有被直接写入法律。

为了明确“恶意商标申请”相关概念、法律规定及司法实践，日本特许厅（JPO）分别于2013年10月22日、2014年5月13日及2016年3月1日组织了三次关于恶意申请的TM5[1]研讨会，各国参会人员均就本国关于何为恶意申请及如何防止恶意申请、针对性法律规定及典型案例进行了分享，各方均认可的是恶意申请本身值得规制，甚至于是绝对无效事由或拒绝注册的理由，但各国就“恶意”这一概念却未有准确定义。

首先需要明确的是，《商标法》意义上的“恶意”并不同于现代汉语中的恶意，与民法意义上的恶意也有所区别。

根据《牛津法律大辞典》，恶意是用于行为人不诚实心理状态的一个术语，即其明知缺乏权力，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由，而故意为之。[2]

但就知识产权法而言，任何人均有权取得商标权、专利权及著作权等知识产权，无论是基于申请还是事实行为。

个人认为，之所以目前对于“恶意”无法直截了当的给出明确而无误的定义，一方面是因为传统民法上定义“恶意”都是以“善意”为对照，谢在全先生、王利民教授等在论述无权占有等制度时，均是以解释善意占有为先，与善意占有相对的，即为恶意占有。而民法上的“善意”却又无法完全适用于知识产权法。另一方面是因为商标法上的“恶意”不仅包含令他人利益受损的情形，有时还包括一种机会主义的心理，即即便并不存在一种对他人利益的损害或损害危险时，也有可能构成商标法上的恶意。既包括直接故意，也包括间接故意甚至还有可能存在申请注册时没有任何恶意，但此后产生恶意的心理状态。即“恶意”这一词语既很难找到传统的定义，也很难从实践中找到可以完全覆盖其情形的描述或概述。

二、 “恶意”对于商标法的意义及解释“恶意”的进路

目前各国对于“恶意”的规范，大多是在规制恶意申请，以及在商标注册后，商标权人意图通过商标权牟取不当利益时，相对方以其申请时之恶意请求撤销或无效该商标。

我国、日本、印度等的《商标法》法典中，均大量列举不正当的申请行为，比如日本《商标法》第四条列举了16项符合商标注册条件但不予注册的情况。那么是否存在以“恶意”来概括所有及可能出现的情况这样一种可能性呢。换而言之，是否有可能将商标申请与使用中不当行为均纳入“恶意”的函射范围。将《商标法》、《反不正当竞争法》对于反相混淆、混淆、淡化、污损等与民法中权利滥用等统一到“恶意”项下。

孔祥俊教授在其《反不正当竞争法原理·分论》中认为，《反不正当竞争法》第六条第一项保护的是商品（包括服务）的标识，也就是未注册商标。[3]而《商标法》很明显的是就商标进行保护。也就是说，我国的法律体系中既保护注册商标，又保护未注册商标。当然，两者在保护依据、保护方式和保护程度等方面仍然有其差异。[4]

那么是否可以参考《反不正当竞争法》的行为法调整模式，尽量从考量行为人的主观恶意转变到考察行为人的行为本身是否有可能造成市场秩序、消费者权益及其他利害关系人的合法正当民事权利和利益受损上来。将主观恶意纯化为一种事实上的判断，对于申请人及行为人的目的本身尽量少的进行考察，而是以行为可能产生的结果是否有害于商标秩序、市场秩序及消费者福利的角度进行规范。

国家市场监督管理总局在其颁布的《规范商标申请注册行为若干规定》第三条中，将“不以使用为目的的恶意申请商标注册”与违反商标法第十三条、第十五条、第三十二条的行为以及欺骗等其他违法诚实信用的行为并列。这说明了我国在目前的立法上，我国暂时是没有扩张“恶意”含义的意图的，而且或许是出于对行政权力扩张的限制，对“恶意注册申请”更是增加了“不以使用为目的”的前置定语，将该项的使用事实上限定在了囤积商标这种行为上。而对于以使用为目的的恶意注册（或可称机会主义抢注）及对于部分极为驰名商标的组合商标、防御商标不间断提无效、异议（或不以使用为目的的善意注册）等事实上对于行政及司法资源极度浪费以及对市场秩序较为有害的行为无法规制。

例如，就我国《商标法》上所规定的“恶意注册”一般分为不正当竞争型和权利滥用型通过对恶意注册客观方面的具体表现形式，可将恶意注册区分成两个大类型，不正当竞争型和权利滥用型。[5]但无论如何去划分这样的亚类型，都可以基于行为本身的不正当性驳回其注册申请。

事实上，商标是一种资源，无论是知名商标或刚被臆造出的商标，人类美好而带有寓意且适用于传播的词语终究是有限的，近年来商标共存的实践及其倒逼商标法相关理论的发展已经从侧面说明了现在或许应当从进口开始限制商标的注册，为后来者进入市场尽可能的减少不必要的障碍。

将“恶意”纯化为事实判断并且贯彻到从申请到权利行使全过程，减少商标权这一种无形资产的财产属性，对于净化商标使用环境及让商标回归到指示商品来源上的角度来看，是有一定意义的，或许也是可以寻找到适当的法律进路的。

三、结语

因本文篇幅所限，同时本文也并非严格的学术论文性质，对于部分观点未有深入而切实的讨论，也没有针对商标恶意使用造成的损失有确切而可靠的数据支持，仅是从实践中确有感受到权利滥用却事实上无法适用权利滥用进行抗辩，而且从商标共存等实践上，确实可以看到商标本身这种资源的有限性，对于《商标法》此次修订，个人认为既回应了公众的关切，也能够切实解决目前囤积商标恶意牟利的现实情形。但同时，是否有可能将主观恶意客观化，纯化为事实判断，使商标的价值回归到其本来的来源，即与商品或服务品质相关的劳动上去，而非对图形、数字、字母及文字的创新组合或判断谁能火的“市场眼光”上，毕竟这种创新与专利制度所要鼓励的创新不仅不相一致，甚至南辕北辙。

商标是无形资产，但《商标法》应当保护的无形资产是建立在商标上的心血与劳动，对于未付出劳动甚至想剥夺他人劳动成果的行为，即便不违法，但法律是否应当对这样未附加足够劳动的创新给予一定的规制呢。

[1] TM5指JPO、EUIPO、KIPO、SAIC、USPTO，即日本特许厅、欧盟知识产权局、韩国知识产权局、中国工商行政管理总局、美国专利商标局。

[2] 《牛津法律大辞典》，127页，David M. Walker著，李双元等译。

[3] 《反不正当竞争法原理·分论》第7页，孔祥俊，法律出版社

[4] 同上。

[5] 《商标恶意注册的界定、类型及立法规制》，孙明娟，中国知识产权，2018年7月，总第137期

注：不正当竞争型包括两种亚类型：不当攫取他人声誉，即搭便车和意图阻止在先权利人进入市场，比如现行《商标法》第15条第1、2款，可能出于一种不正当竞争的注册。

权利滥用型包括两种亚类型：缺乏真实使用意图的大量申请注册和基于从在先权利人处获取经济收益而为的注册，主要倾向于违背行业惯例。

参见《商标恶意注册的界定、类型及立法规制》，孙明娟，中国知识产权，2018年7月，总第137期