“双11”期待公平环境，“二选一”行为亟待规范

“‘双11’马上到来，相信很多消费者跟我一样会通过对比几大电商平台，然后在一家服务和价格都令人满意的商家购买自己心仪的产品。如果电商平台强制商家‘二选一’，使其不能入驻竞争对手的平台，该行为是否侵犯了消费者自主选择商品和服务的权利？”10月27日，在新京报社、新京报智慧城市研究院联合主办的“营造公平竞争电商环境”研讨会上，国家信息中心分享经济研究中心副主任于凤霞提出的问题引起了与会人员的热议。

近年来，伴随电商市场竞争的加剧，“二选一”（即电商平台强制商家站队，在多个平台中只能选择一家）现象愈演愈烈。最初，有平台会要求商家在“6·18”“双11”等集中促销日期间，只能在某一个平台上进行促销，如今，商家在日常经营中也被要求只能选择一家合作平台，而不能入驻其他平台。此类现象迅速引起了广大商家的抵触，那么，“二选一”是正常的市场行为，还是涉嫌违反电子商务法、反不正当竞争法等法律法规？要营造公平竞争的电商环境，不良竞争行为该如何规制？在国务院刚刚公布《优化营商环境条例》之际，上述问题受到业界的广泛关注。

商家无奈选择“站队”

10月14日， 阿里巴巴集团市场公关委员会主席王帅就“二选一”话题对外发布消息称，“二选一”是一个伪命题，其是正常的市场行为。在他看来，平台为组织大促活动必须投入大量资源和成本，也就有充分的理由要求商家在货品、价格等方面具有对等力度，以充分保障消费者利益。

对于王帅的回应，外界分析，这或是其对“京东起诉天猫滥用市场支配地位纠纷一案”的回应。在该案中，京东向法院提起诉讼称，天猫公司和阿里巴巴涉嫌以各种手段要求在天猫商城开设店铺的众多品牌商家不得在京东商城参加“6·18”“双11”等促销活动、不得在京东商城开设店铺进行经营等。目前，该案仍在审理之中。

此外，在刚刚落幕的第六届世界互联网大会上，新电商平台拼多多联合创始人达达也对这一话题进行了回应。他在接受记者采访时表示，“二选一”看上去是互惠互赢，实际是不对等的商业契约，背后隐藏着“下架封店于无形”的强劲技术手段。对有的商家来说，“二选一”意味着是裁员500人还是裁员200人的艰难抉择，“二选一”获益的只有大平台，受损的是消费者和千千万万个商家。达达还透露，自从去年10月以来，拼多多平台上已有1000多个品牌旗舰店受到“二选一”的影响。

某知名国产日化品牌，近年来通过创新转型成为被年轻消费者追捧的网红产品，其主要销售渠道是线上。该品牌相关负责人在接受中国知识产权报记者采访时表示，公司一度被合作平台要求“站队”，要么只能选择一家合作平台，要么在该平台上的售价必须低于其他平台。“虽然合作平台没有明说如果不进行选择就会怎样，但其工作人员各种暗示其中的利弊，比如可能会有搜索降权和流量减少等。现在公司对电商平台具有极大的依赖性，希望能在各家平台上都开设店铺，拓展销售渠道，如果必须‘二选一’，那是公司最不想看到的事情。”该负责人表示。

记者在采访中了解到，与上述品牌有类似经历的商家还有很多，但是绝大多数商家并没有公开发声，他们担心一旦同平台“撕破脸皮”就会受到平台的处罚，而流量的减少或者搜索的降权，就意味着营收的减少，小规模的商家有可能因此破产。

或不合规也不合法

那么，对于“二选一”行为，其是否合理合规呢？

对此，北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任薛军提出，如果平台事先有同商家进行沟通，明确如果商家“二选一”的话，其会获得平台的资金、流量和推广等扶持，此类行为可视为独家交易，难说其不合法。但如果事先没有告知，而是事后通知商家必须“二选一”，且商家在进行“二选一”后得不到平台给予的扶持等对价交换，此类“二选一”行为就难说其合法。

此外，在中国政法大学知识产权中心特约研究员赵占领看来，电商平台强制“二选一”不但损害了消费者的选择权和比价权，对品牌商家来说也会带来多重负面影响，既限制了商家的交易自由，又限制了其拓展新销售渠道，影响了其正常的商业经营。“从短期来看，‘二选一’可以留住平台上的商家资源，但从长期来看，损害了商家的利益，不利于消费者的福祉。”赵占领认为。

“网络交易市场一定是在千千万万个商家和普通老百姓的参与下才能活跃起来，未来的消费经济发展也要靠所有人的参与。若平台‘二选一’没有规范好，长远来看还会影响经济发展和社会转型。从这个角度来说，电商市场的规范、公平有重大的意义。”于凤霞说。

法律适用亟需跟上

如果说强制“二选一”被佐证弊大于利，那么，在实践中，该如何营造公平的电商环境？

对此，薛军认为，谈论公平竞争的电商环境，不能忽略巨型平台和海量平台内经营者之间的公平竞争环境，否则就不能完整理解营造公平电商竞争环境的内涵，而电子商务法第三十五条能在保护平台内经营者免受强势平台企业欺压方面发挥重大作用。“电子商务法第三十五条并不仅仅限定于‘二选一’问题，它更多关注的是那些具有巨大影响力的平台，其可能会滥用自己的强势地位，不当地对平台内的中小商家进行经济上的一种欺压，这才是第三十五条设定的典型的适用场景。因此对于三十五条未来的适用，都应该回归到保护中小经营者主题上来。”薛军表示。

赵占领则认为，由于强制“二选一”涉嫌违反电子商务法、反垄断法、反不正当竞争法等多项法律法规，要对其进行规范，可适用反垄断法第十七条所规定的限定交易行为，即“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”“要认定‘二选一’是否属于滥用市场支配地位的垄断行为，需要满足两个条件：一是先认定经营者具有市场支配地位；二是‘没有正当理由’。”赵占领认为。

此外，于凤霞建议，可从三方面改善电商不公平竞争的环境。一是强调社会共治，由于互联网平台掌握了大量的数据、技术等，在一些重大事件中能迅速发挥巨大的作用，跟政府形成一种联动协同机制，未来这种联动协同机制可落实为一种可持续化、法制化、规范化的制度；二是要充分发挥行业协会第三方组织的作用，由于互联网是横向的，目前第三方组织非常少，但在新业态领域，要发挥领头企业的作用，强化调研；三是引入信用治理，企业的信用档案和信用记录可作为区别执法的重要依据。