商业秘密民刑诉讼管辖及其诉讼策略

商业秘密案件具有证据收集难、刑事立案难、刑民程序衔接不畅、案件办理难度大等特点。商业秘密纠纷集中反映了知识产权纠纷刑民交叉的特性，刑事立案管辖上的不清晰、标准不明确，也成为了实践中的一大难题。本文拟以北京、上海、广州、深圳四个地区为研究对象，对商业秘密的案件特性进行实证分析，对民事、刑事案件管辖进行系统梳理，试图探寻商业秘密刑民交叉案件的办理思路，寻求当事人保护商业秘密的最佳途径。

一、    商业秘密案件情况的大数据分析

以威科先行数据库为检索工具，以“商业秘密”为关键词进行全文检索，案件类型选择“民事”，案由选择“侵害商业秘密纠纷”共得到2635结果。[1]从法院级别上，有88个案件来自最高人民法院，491件来自高级人民法院，1185件来自中级人民法院，739个案件来自基层人民法院，及132个案件来自专门法院。

图一：商业秘密民事案件法院级别比例

从审理法院的地域分布来看，在总共2635个案件中，上海审理案件数为458件，占17.45%；广东为404件，占15.4%；北京为312件，占11.89%，这三个地区总占比为全国侵害商业秘密纠纷案件数量的44.74%。可见，商业秘密纠纷多发于东南沿海等经济较发达地区。北、上、广、深四城为商业秘密纠纷的高发区，针对上述区域开展案件管辖情况的调查具有很强的实践意义。

图二：商业秘密民事案件地域分布图

（图片来自威科先行数据库）

值得注意的是侵害商业秘密纠纷的标的额分布情况：50万元以上的案件占比38.66%。依据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条之规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的；（2）因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；（3）致使商业秘密权利人破产的；（4）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。对于商业秘密纠纷而言，其还有一个重要特点就是涉刑概率高，因为50万元的起刑点并不高。但实践中，商业秘密刑事案件数量并不多，这与商业秘密案件立案难度大密切相关，也就是法律与实践脱节的痛点所在。

仍是以威科先行数据库为检索工具，以“商业秘密”为关键词进行全文检索，案件类型选择“刑事”，案由选择“侵犯商业秘密罪”，共得到182个检索结果。[2]其中，有13个案件来自高级人民法院，中级人民法院审理的案件有98个，基层人民法院审理了70个案件，专门法院审理了1个案件。在高级人民法院审理的13个案件中，仅有5个二审案件，与民事案件相比，高级法院审理的案件比例偏低，可以看出商业秘密刑事案件与民事案件之间的审级不相匹配。

图三：商业秘密刑事案件法院级别比例

与商业秘密民事案件情况类似，商业秘密刑事案件亦多发于东南沿海地区。广东省的案件数量最多，有42件，占23.2%；浙江、江苏紧随其后，分别占比16.02%和12.15%；上海共有18件，占比9.94%；北京有10件，占比5.52%。北京、上海、广东的总占比达到38.66%。

图四：商业秘密民事刑事案件地域分布

（图片来自威科先行数据库）

二、    商业秘密案件管辖情况

（一） 商业秘密民事案件管辖情况

1.   商业秘密民事案件地域管辖

侵害商业秘密与其他侵权行为一致，依据《民事诉讼法》第28条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第24条规定：侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。因此，侵权行为实施地、侵权结果发生地以及被告住所地法院均可管辖侵害商业秘密纠纷。

2.   商业秘密民事案件级别管辖

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》《最高人民法院关于印发基层人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》《最高人民法院关于同意调整广东省基层法院管辖第一审知识产权民事案件标准的批复》《最高人民法院关于同意广东省深圳市两级法院继续管辖专利等知识产权案件的批复》《上海市高级人民法院关于调整本市法院知识产权民事案件管辖的规定》《北京市高级人民法院关于调整本市法院知识产权民事案件管辖的规定》，北京、上海、广州、深圳的商业秘密民事案件级别管辖情况如下：

图五：北京市商业秘密民事案件级别管辖

图六：上海市商业秘密民事案件级别管辖

图七：广州市商业秘密民事案件级别管辖

图八：深圳商业秘密民事案件级别管辖

上海市及广州市均由知识产权法院管辖技术秘密案件，由基层法院管辖经营秘密案件，且两级法院对标的额的限制相同（当事人住所地均在该市的为2亿元以下，当事人一方住所地不在该市或者涉外、涉港澳台的为1亿以下）；而北京知识产权法院可同时受理符合条件的技术秘密与经营秘密案件，并与基层法院在经营秘密案件的受理上存在标的额的分工（当事人住所地均在北京市的，北京知识产权法院受理1亿元以上、2亿元以下的案件，基层法院受理1亿元以下的案件；当事人一方住所地不在北京市或者涉外、涉港澳台的，北京知识产权法院受理5000万元以上、1亿元以下的案件，基层法院受理5000万元以下的案件）。深圳市在商业秘密民事案件管辖上的亮点在于，与上述三个城市的基层法院都无权管辖技术秘密案件不同，深圳市具有知识产权案件管辖权的基层法院（除前海合作区人民法院）可以受理符合条件的技术秘密案件，只是受理条件中限制的标的额比其他三个城市低（当事人住所地均在深圳市的为1000万元以下，当事人一方住所地不在深圳市或者涉外、涉港澳台的为500万元以下），更大标的额的案件由中级或高级人民法院法院管辖。简言之，在基层法院与中级法院的商业秘密案件管辖衔接方面，上海市及广州市是通过商业秘密的类型来划分案件的管辖，深圳市则主要是从标的额大小进行划分，北京市是两者兼而有之。

（二） 商业秘密刑事案件管辖情况

《刑法》第219条规定，“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”如前文说述，侵犯商业秘密罪的起刑点的50万元，而“造成特别严重后果”的数额要求是250万元以上。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年1月10日联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题作出了规定：“侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。对有多个侵犯知识产权犯罪地的，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的，由共同的上级公安机关指定管辖，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。”

最高人民检察院、公安部于2017年11月印发的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第8条规定：“经济犯罪案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点；犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。居住地包括户籍所在地、经常居住地。户籍所在地与经常居住地不一致的，由经常居住地的公安机关管辖。经常居住地是指公民离开户籍所在地最后连续居住一年以上的地方，但是住院就医的除外。单位涉嫌经济犯罪的，由犯罪地或者所在地公安机关管辖。所在地是指单位登记的住所地。主要营业地或者主要办事机构所在地与登记的住所地不一致的，主要营业地或者主要办事机构所在地为其所在地。”

实践中，当发生商业秘密犯罪行为时，该向哪一级公安机关报案也时常让大家感到困惑。笔者通过电话咨询的方式，落实了北、上、广、深四地的商业秘密犯罪案件公安机关的级别管辖情况。

图九：商业秘密刑事案件管辖

根据《刑事诉讼法》第20、21、22、23条之规定，最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件；高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件；中级人民法院管辖的第一审刑事案件是危害国家安全、恐怖活动案件或是可能判处无期徒刑、死刑的案件；其余的第一审普通刑事案件，均由基层人民法院管辖。侵犯商业秘密罪的最高刑期为7年，因此，一般而言，商业秘密刑事案件的一审法院应为基层法院，由基层检察院进行审查起诉。

当然，根据《刑事诉讼法》第24条规定，“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。”因此，也会存在个别的侵害商业秘密罪案件由中级人民法院一审，高级人民法院二审的情况。但总的来说，商业秘密刑事案件绝大多数都在基层法院及中级法院完成了审理，高级法院极少参与到商业秘密刑事案件的审理中，这一点与商业秘密民事案件的情况截然不同。

在向公安机关的经侦部门报案时，应当备齐下述材料：（1）涉案技术信息或经营信息不为公众所知悉的鉴定意见；（2）控告人对上述信息采取相关保密措施的鉴定材料：（3）有关技术信息或经营信息被侵犯的证明材料；（4）犯罪行为给权利人造成重大损失的评估材料。其中，能证明商业秘密所有权归属的材料包括：商业秘密立项文件或立项会议记录、研发经过材料或不同版本的更新材料等。能证明企业采取了有效保密措施的材料包括：公司保密制度、与员工签订的保密协议、对商业秘密采取的物理隔离措施等。

发现他人侵犯商业秘密的事实可能构成犯罪，除了可以向公安机关报案外，针对这种有证据证明的、轻微的侵犯知识产权刑事案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外），被害人可提起自诉，由人民法院直接立案审理。根据最高人民法院《关于刑事自诉案件审查立案的规定》，“刑事自诉案件由犯罪地的基层人民法院审判，如果由被告人居住地的基层人民法院审判更为适宜的，也可由被告人居住地的人民法院审判。几个法院都有管辖权的，由最先受理的人民法院审判。”

三、    商业秘密案件刑民交叉的路径选择

（一） 先刑后民与先民后刑的学理之争

理论界对于在商业秘密案件中刑事程序与民事程序孰先孰后的问题一直存在着诸多争执。在一般的刑民交叉案件，都遵循的是先刑后民的处理模式。但这一模式在知识产权案件审理过程中则多有“水土不服”之处，如会导致刑民级别管辖错位、刑民裁判相互冲突、刑民证据规则差异以及刑事滥诉风险增加、证据易灭失、财产易被转移、民事程序可能会被架空等问题。

采用“先民后刑”模式，也并不是十全十美，因为民事与刑事案件的证明标准不一致，民事案件要求达到“高度盖然性”即可，而刑事案件采用“排除合理怀疑”的证明标准。如果采用“先民后刑”模式，民事程序对于法律事实、违法性上的认定往往会直接在刑事程序中被采纳，与刑事案件的证明标准相悖。此外，商业秘密民事案件的侵权判断标准是“接触+相似-合法来源”，赋予了被告较大的证明责任。刑事案件遵循的是无罪推定、疑罪从无原则，证明责任被施加在检察机关之上。“先民后刑”将被告在民事程序中履行的举证义务及其后果沿用至刑事审判中，会与无罪推定原则相悖。因此，学者们纷纷建言献策，认为应当推进知识产权案件的三合一审判、落实知识产权案件的刑事附带民事程序，以便形成民事与刑事程序上的递进和结果上的统一。

（二） 商业秘密刑民交叉案件中的保护路径选择

1.  争取刑事立案的成功

商业秘密案件的起刑点并不高，50万元的权利人损失或是侵权违法所得即满足了刑事立案标准。根据上文的大数据分析，38.66%的侵害商业秘密民事纠纷都达到了侵犯商业秘密罪的入罪标准。实践中，报案时要提供有关技术信息或经营信息被侵犯的初步证据，也就是需要提供犯罪嫌疑人曾接触过商业秘密的证据，还有犯罪嫌疑人或是第三方公司使用的技术信息、经营信息与权利人相似的证据。由于上述证据处于犯罪嫌疑人的控制下，难以获取和收集，因此想要获得刑事立案十分困难。

权利人一旦发现自己的商业秘密被以盗窃、利诱、胁迫或是其他不正当手段获取，或是被未经许可的披露、使用，则应立即开始固定和收集证据。首先，应将最容易被损毁、灭失的侵权物等证据固定下来。随后就是收集被告采用了不正当手段或是信息流动的渠道非法的证据。权利人还要准备证明自身商业秘密的秘密性、价值性以及保密性的证据。秘密性和价值性的证据，可以借助技术鉴定的手段提供。保密性的相关证据，主要依靠公司在日常经营管理中建立的保密制度、实施的保密措施以及与员工签订的保密协议。

收集好上述证据后，权利人可以向犯罪行为发生地、犯罪结果发生地或是犯罪嫌疑人居住地的公安机关的经侦部门报案。获得刑事立案后，权利人可以选择再向人民法院提起民事诉讼以获得民事赔偿。刑事程序中获得的证据并不当然地能在民事程序中使用，但仍能部分减轻权利人的举证负担。

2.  民事诉讼先行解决纠纷

倘若凭借现有证据无法获得刑事立案，及时向人民法院提起民事诉讼也是一种十分有效的解决路径。民事案件立案门槛低，权利人可以通过民事程序中的证据保全措施来实现对证据的固定，防止证据被毁坏或灭失。权利人还可以申请诉前禁令，亦即行为保全措施，禁止侵权人继续实施侵犯商业秘密的行为。

进行侵害商业秘密纠纷的民事诉讼，依据《反不正当竞争法》第32条之规定，权利人应提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（1）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（2）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（3）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

侵害商业秘密案件的民事程序与刑事程序并非完全独立。如若在民事诉讼的过程中发现案件的全部或部分事实涉嫌犯罪，依据最高人民法院《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》（以下简称“处理意见”）之规定，“法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。但根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理的，民事案件可继续审理。”此时民事案件就有触发刑事程序的可能。另一方面，在民事案件审理过程中，权利人也可以向公安机关报案，告知有关犯罪事实。依据《处理意见》，“在审理过程中，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告法院，法院经审查认为确有犯罪嫌疑的，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第12条的规定，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费。对已全案移送公安机关或检察机关的案件，在上述机关侦查期间，当事人又以相同事由向法院起诉的，法院应当裁定不予受理或驳回起诉。”

诚然，先行发起民事程序也存在着一定的弊端、因为缺乏公权力机关的介入，因此收集证据难度较高。此外，如果民事程序得到的是不侵权判决，那么对于侵害商业秘密的行为也失去了刑事手段追诉的可能。

3.  行政保护方法之尝试

对侵害商业秘密行为的规制，除了可以选择民事诉讼和刑事诉讼两种路径，还可以利用行政措施进行，即向违法行为发生地的县级以上工商行政管理部门进行举报或者投诉。这一路径常被当事人忽视，但其立案要求低于刑事案件，而行政部门的收集、固定证据能力又强于当事人，不失为一项对侵害商业秘密行为的有效规制途径。

1998年国家工商总局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第三款规定，“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”另外，当被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的，工商行政管理机关应权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，可以责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。

对于侵害商业秘密的行政责任，《反不正当竞争法》第21条规定，“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。”

行政保护方法在权利人凭借自身能力难以获取证据，现有证据又不足以获得刑事立案时，能够起到较好的作用，同时还能够责令侵权人停止销售使用商业秘密生产的产品，防止损失扩大化。这一保护措施的固有弊端就是，无法实现对权利人的损害赔偿，因此其只能作为一种辅助措施，不能替代民事程序之于商业秘密案件的作用。

四、商业秘密的事前保护

与专利不同，商业秘密一旦被披露，就极易使企业丧失竞争优势，且难以恢复到披露前的状态。即便事后的民事、刑事与行政救济能帮权利人挽回一定的损失，但最优的保护策略就是防患于未然，不让损失发生。因此，对于商业秘密这一无形资产而言，事前保护在重要性程度及实施效果上要更优于事后采取救济措施。

（一）企业内部建立完备的商业秘密保护制度

商业秘密是关系着企业生存、发展的利器。依据企业的特性，在企业内建立完备的商业秘密保护制度十分重要。

1.  企业自身要加强商业秘密的保密意识，主观上对商业秘密足够重视，并且加强对于员工的商业秘密保护培训，提高员工对商业秘密泄露的警惕性。建立长效的员工保密教育机制，释明侵犯企业商业秘密可能需要承担的民事责任、行政责任乃至刑事责任。

2.  企业内部必须要建立健全切实可行的保密制度，编制保密手册，确定各项商业秘密的保密期限。对企业内部的技术信息、经营信息进行分析，划定商业秘密的范围。划定商业秘密范围主要参考以下因素：（1）该信息是否具有保密的可能性；（2）该信息的立项来源；（3）该信息采用商业秘密保护方式是否更为有利；（4）该信息是否与其他法律保护对象相关联。

3.  设立商业秘密管理和监控机构。很多企业空有商业秘密保护制度，但缺乏相应的管理机构和管理人员，因此保密制度在实施时漏洞百出，始终无法形成一张密不透风的“保护膜”。企业可以选择组建商业秘密管理专门机构，也可以指定法务部门、知识产权部门或者其他综合管理部门负责。如非技术密集型企业或是企业规模较小，指定专人负责管理即可。

4.  划定各秘密信息的保密等级（绝密/机密/秘密），对不同等级的商业秘密施加不同程度的保密措施。保密等级的划定主要参考：（1）该信息的经济价值；（2）该信息的前景；（3）该信息的研发成本、生命周期、商业秘密保护的可行性；（4）反向工程的难易程度。保密等级并非是一成不变的，需结合市场变化及时调整密级。

5.  商业秘密档案管理。对于纸质形式的商业秘密，应当建立秘密资料标签、存档管理及复制、查看、外借制度。对于以电子数据保存的商业秘密，则需要加强企业的技术措施，禁止未经许可的浏览、拷贝行为，谨防网络窃密技术。

6.  健全员工人事资料，划定可接触商业秘密的员工名单。必须与员工签订《保密协议》，明确违约责任，要求员工出具《保密承诺书》。针对离职员工，需进行“离职调查”或是离职前的脱秘隔离，签订《离职竞业禁止协议》。

7.  划定涉密区域，建立涉密区域管理制度。必须明确商业秘密在企业中所处的地理方位，以设定警示区域、警示标记、加设门卫等方式进行明示。严格监控保密区域的人员进出管理，外来人员和普通员工不得入内。

（二）对外磋商时签订保密协议

在企业对外开展的商务洽谈过程中，为了商业目的的实现，难免会对部分商业秘密进行披露，针对这一过程的泄密风险预防同样十分重要。企业有必要针对对外接待、对外宣传、对外商业合作的情形制定相应的管理规范以防止泄密。当与第三方接洽过程中，存在商业秘密泄露可能性时，应当与相关人员签订《保密协议》。相关人员包括供应商、经（代）销商、会计师事务所在内的中介机构等。当公司在订立技术转让合同或委托开发合同时，可以增加相应的保密条款或是另行签订保密协议。

五、结语

商业秘密是企业经营发展过程中不断积累的知识财富，是企业核心竞争力的具体体现，对企业的生存发展至关重要。因此，不管是企业、涉案自然人、律师，还是法院、检察院、公安机关，商业秘密刑民交叉案件的处理与商业秘密的保护，将始终是一项重要的工作，让拥有商业秘密的受到保护，滥用商业秘密的不被支持。