起底337，一项具有美国特色的行政诉讼程序

2019年6月19日，联邦国际贸易委员会（USITC）决定对触控移动设备、计算机及其组件发起337调查。这是由美国Neodron公司发起，指控载尔、惠普、联想、微软、三星、摩托罗拉等公司对美出口、在美进口和在美销售的上述产品侵犯其专利权，请求USITC发起337调查，并发布有限排除令和禁止令。中国联想集团有限公司涉案。

据悉，截至6月19日，2019年美国企业对中国企业已经发起了12起“337调查”申请，USITC立案9起，分别涉及塑胶地板、女性时尚服装、食品加工设备、光伏、儿童背袋、半导体器件、集成电路、牛磺酸等多个领域。

01、337调查的前世今生

对于中国企业，被发起337调查是一个坏消息。

根据美国联邦1930年《关税法》第337条及相关修正案，当企业或个人认为美国进口贸易中存在的不公平竞争或知识产权侵权行为，并且可能伤害美国的经济时，可以向 USITC提起“337调查”申请。

当应诉人被认定侵权行为存在时，USITC有"停止令"（cease and desist order）和"排除令"（exlcusion order）两种处置：前者是对于已经进口的侵权物予以下架，后者则是在海关阻挡任何尚未进口的侵权物。

337条款源于美国《1922年关税法》第316节，后因《1930年关税法》（The Tariff Act of 1930）第337节而得名。

但在1974年以前，这个条款还因为执行力不强而无人问津。直到1974年美国国会修订，将委员会裁决赋予有效终局裁决的效力；设定裁决时限；增加“制止令”的救济方式；同时保证当事人的程序性权利，这几项修订大大增加了337条款的执行力。

在《1988年综合贸易与竞争法》中，337调查免除了申请人在国内产业因被申请人行为遭受损害的证明责任，删除国内产业“有效地和经济地运行”一内容，同时扩大“国内产业”的范围。三项修订，使337条款能够适用的范围大大拓宽，降低了提起337调查的门槛。

由于执行力的提高、适用范围的扩大，337条款终结了备受冷落的时期，在外贸领域摇身一变，成为“当红炸子鸡”，甚至有走向滥用的趋势。

加拿大首先在1983年向《关税及贸易总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade, GATT）专家组提出申诉。专家组认为337条款需要修订以使用国民待遇原则的例外条款。

出于以上背景和1994年乌拉圭回合谈判的需要，美国国会在《1994年乌拉圭回合协议法》对337条款进行修订：修改调查时限要求，规定反诉程序，规定中止联邦地区法院平行诉讼的权利，并限制了普遍排除令的适用。

可以看出，即使设置了反诉程序，中止平行诉讼使应诉人不再疲于多头应诉，本质上并没有影响337条款的威力。

据科文顿·柏灵律师事务所北京办事处合伙人黄胜律师介绍：“遭遇337调查的企业，如果积极应诉，中美两国法律制度的差异、美国繁重的证据开示制度和高达数百万美元的诉讼成本将是一个相当大的困难；但如果企业不应诉，将直接面临缺席判决，继而失去美国市场。”

02、337，子弹与冷箭齐飞

2018年，涉及中国企业的“337调查”达到19起。2017年，USITC共立案59起“337调查”，其中有中国企业或个人被诉的案件共有24起，占全部案件数量的41%，创近十年来新高。可以说，中国的厂家已经成为遭受“337调查”最多的当事人。

根据商务部贸易救济调查局资料显示：

2019年6月12日，美国3-A Sanitary Standards公司将高兆帕阀门制造有限公司、温州青科钢业有限公司等5家中国食品加工设备企业为列名被申请人；

2019年5月22日，美国Neodron公司对触控移动设备、计算机及其组件向USITC提请将中国联想集团有限公司列名申请人；

2019年4月11日，美国Current Lighting Solution公司、General Electric公司和Consumer Lighting公司指控对美出口、在美进口和在美销售的含有PFS荧光粉的LED封装及其应用产品侵犯其专利权，惠州科锐半导体照明有限公司涉案；

……

近年来，337调查指控的多数是高新技术产业，以通信产品居多，其次是一些生活类消费品。对外经济贸易大学中国WTO研究院院长屠新泉表示：“这跟我们的出口结构变化有很大关系。说明中国企业的技术含量提高了，过去企业依靠价格优势出口，面临的可能是反倾销的风险，现在开始转向技术等领域。”

03、孙远钊教授：337调查是一项具有“美国特色”的“准司法”行政诉讼程序

一边是高昂的诉讼费用，另一边是出口到海外的产品被销毁，乃至失去市场的危机，中国企业想要开拓海外市场，就必须了解相应市场的法律和保护程序。

美国亚太法学研究院执行长、国际知产专家孙远钊教授向我们详细解释了“337调查”不同于一般诉讼程序的几点区别：

1.所谓的"337调查"是由企业或个人所发起（在个人的情况是绝无仅有），是一个"准司法"的行政诉讼程序，涉及到三方当事人；

2.这是一个"对物管辖"（in rem jurisdiction）的程序，所以裁决书上不会列出原告、被告的名字，而是涉讼的标的物名称（例如，"关于与3G和/或4G能力的特定装置和其中部件的案件"In the Matter of Certain Woreless Devices with 3G and/or 4G Capabilities and Components Thereof）。原告起诉时，会尽量把与涉讼标的物相关的各个当事人（上、下游厂家）一网打尽，这与传统的诉讼原则上是"对人"有所不同；

3.除了原被告两方，第三方是联邦国际贸易委员会（U.S. International Trade Commission, USITC）里面一个形同独立的部门，叫做"不公进口调查办公室"（Office of Unfair Import Investigation, OUII）。OUII的角色和任务是在当事人依这个程序起诉后另行展开独立的调查，判断是否的确有构成侵权的可能，是否值得动用政府（纳税人）的资源和时间来处理这宗涉及国际贸易的知识产权侵权案件。OUII的意见对于审理案件的行政法官（administrative law judge, ALJ，与法院审案的司法法官不同）而言并没有任何的拘束力，但往往具有很高的参考价值；

4.由于这是行政部门的准司法诉讼，因此，ALJ乃至整个委员会的裁决都不会涉及到当事人的损害赔偿（因为财产权是受宪法保障的权利，只有透过司法诉讼才可能予以处置或剥夺）；

5.这套程序的速度极快，一般在一年左右就可完成。这等于是把一个一般要花三到五年才可完成的诉讼压缩到一年完成，也就意味著其中会有非常大的工作量，需要更多的律师来协助，从而费用也会非常高昂。

04、反守为攻，市场正在形成多样化格局

随着中国高新技术产业的发展、国际竞争力提升，下一步在国际贸易上，拥有自主知识产权的企业更有能力争夺市场。“337调查”往往通过针对特定商品，囊括尽可能多的生产者，包括高新技术的代工或贴牌厂家，进而波及部件的生产商，最终达到将整个产业“连根拔起”的效果。可以说，这项条款是一种具有大范围杀伤力的贸易武器。

面对频发的海外企业指控，孙远钊教授也给出了应对方案：

“一旦收到对方的起诉书时，最重要的是沉著应对，马上要寻找好的律师协助。但千万不能病急乱投医或是刻意回避。如果是有多家厂家被诉（通常是这样），可以尝试透过相关的行业协会组织来共同操作，设法降低人力、物力与时间上的负担；有的时候在代工协定中订有补偿条款（indeminification clause），也可以透过其中的规定或安排与代工的委托方协力操作，节省预算。但无论如何必须要有自己的律师，因为大家的利益未必是完全一致的。”

“就如同每个人都会有生、老、病、死，成为‘应诉人’犹如生了一场病，几乎是难以避免的。当人家来告时通常意味著自己所走的方向是正确的，显然对旁人造成了威胁，否则就根本不会有人搭理。在美国的诉讼程序里对于被告而言其实是有很多的工具可以使用。因此，【冷静面对、沉著应战、稳扎稳打】是企业应对这类诉讼不二法门。作为反制，现在也有不少企业会透过美国专利商标局的行政程序主张涉案的专利无效，以期待能达到釜底抽薪的效果。”

最后，目前涉及337调查程序的国内厂家主要还是以“应诉人”的身份为主，随著中国本身技术的发展与经济成长，孙教授建议不妨反守为攻，“借刀杀人”，到美国发起337调查起诉潜在侵权者，至少能迫使对方达成和解，支付许可费。