漫谈商标法和经验逻辑

2018年，微信上曾经有一个非常火爆、励志的“小熊爬雪山”视频，视频中，小熊不断摔下雪崖，有的网友认为，有一次小熊是被熊妈妈推下去的，因为熊妈妈希望小熊能自己走新路而不是尾随自己。但是，后来有事实表明，小熊掉下去的重要原因，是因为当时天空刚好有一架无人机飞过，吓坏了小熊。不难看出，网友之所以会产生因果关系的错误认识，和经验逻辑不无关系。所谓“经验逻辑”，是指根据已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实。这一逻辑规则在司法审判中同样有广泛的应用。

经验法则的类型

按照相反情况的有无和概率高低，经验法则可以分为四种类型（参见杨晓玲：《经度与纬度之争：法官运用“经验法则”推定事实——以“彭宇案”为逻辑分析起点》）。

（1）一般规律型。此种经验法则，往往是可以证明或符合逻辑的认知，不会有例外。例如，如果一个东西是作品，那么完成者必然是人类，因为动物和机器人完成的成果不构成作品。

（2）基本经验型。此种情形下的经验法则有高度盖然性，但不排除例外。例如，如果一个商标既缺乏显著性又没有经过大量使用，则极可能不被批准注册。

（3）普通经验型。此种情形盖然性较低，很可能被相反事实推翻。例如，如果一项技术能够给企业带来巨大竞争优势，则满足一定条件可以构成商业秘密，但这并不是绝对的。

（4）纯粹偏见型。此种情形下的经验法则一般不具有盖然性。例如，一项外观设计专利上面的图文设计同时还构成作品，有一种观点认为，一旦外观设计专利失效，相应的图文的版权也同步失效。事实上，这种认为同一载体上存在的数种知识产权会彼此影响同步失效的观点是没有法律依据的。

经验法则与商标法

前面提到，人们往往把经验逻辑当成一般不会错的铁律，却没有认识到经验规则也分很多种类型，而且大部分都是有例外的。以下以商标法为例予以说明。

例一：反向混淆

所谓“反向混淆”，是与“正向混淆”相对的概念，即商标在后使用人对商标的使用使得消费者误以为在先商标权人的商品源自商标在后使用人。在我国，部分法院并不认可“反向混淆”，因为这违反了经验逻辑——知名度高的公司怎么可能反而去刮蹭知名度低的公司的商誉呢？

但是，在最高人民法院2018年公布的一个公报案例【曹晓冬与云南下关沱茶股份有限公司侵害商标权纠纷案】中，却表明了这样的立场：商标混淆并不要求侵权方商誉和知名度一定要低于被侵权方。该案的裁判要点指出：

相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系，妨碍商标权人行使其注册商标专用权，进而实质性妨碍该注册商标发挥识别作用。

因此，如果认为被诉侵权人享有的注册商标更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注册商标的标识，将实质性损害该注册商标发挥识别商品来源的基本功能，对该注册商标专用权造成基本性损害。

由此可见，最高院认可“反向混淆”同样会构成商标侵权。

例二：自行鉴定

在商标侵权诉讼中，有一种商标权人提供的“鉴定结论”，是指商标权人作为原告，为证明被告侵害其商标权的行为而向法院提交的由其自己或经由其授权的第三方运用专门的知识或产品防伪技术并借助一定的鉴别检测仪器而自行鉴定得出的结论。这显然违反了人们的经验逻辑——按照一般的逻辑，鉴定结论都是由中立地位的第三方提供，怎么能由诉讼一方自己给自己提供呢？原因在于，在证明商品真伪方面，商标权人鉴定结论具有其他人无法替代的重要价值，具体表现为两个方面。

首先，商标权人以外的专业鉴定部门或司法鉴定机构不能悉数掌握商品真伪的鉴别方法。伴随着可续技术的发展，违法造假的手段也日趋技术化、专业化和精细化，一般的消费者和社会公众在不了解技术密点的情况下，如不借助专业方法，仅凭肉眼难以辨别商品真伪，而商标权利人在长期的生产经营中，往往使用专门的防伪技术或者特殊的鉴别方法来区分自己的正牌商品和假冒商品，而这属于商标权利人的商业秘密，不可能随意告知他人，所以这种鉴定方法并不能为专业鉴定部门或司法鉴定机构所掌握。

其次，专业鉴定部门或司法鉴定机构对商品真伪的判断往往与是否“伪劣”混同，导致鉴定结果失真。在传统观念中，人们常常将“假冒”与“伪劣”混为一谈，然而大量的执法实践表明，“假冒”和“伪劣”虽然存在共存于同一种商品的情形，然而二者本质上是独立存在的两种形态，“假冒”的商品未必“伪劣”。这是因为，常见的鉴定机构是针对产品本身质量是否达到卫生标准、质量标准及是否符合相关的国家技术标准而进行检测，并不涉及产品本身的特性（如前所述，它们也不可能掌握产品的有关防伪技术秘密）。

因此，如果造假者通过回收旧的正牌商品包装容器后装入另一种成本较低但符合国家质量标准的商品从而造假，则其产品质量也很可能通过相关的检测，但是这种行为显然属于毫无争议的商标侵权假冒行为。

文/袁博 上海市第二中级人民法院