正视大数据对竞争的影响并积极调整

随着互联网技术的迅速发展，人们在使用网络的过程中产生了大量的电子数据，无论是看电影、跑步、聚餐还是打车，这些数据均得以记录和保存。随着海量的原始数据不断产生，数据对产业经济及消费者个人生活的影响不断显现，以数据为基础的新兴产业也将得以构建。数据将取代石油成为当今世界最有价值的资源这一观点也愈发为大众所接受。建立于数据与算法之上的消费者行为预测将更加准确，并进一步改变企业的行为模式与竞争方式，数据时代的《反垄断法》实施需正视数据对竞争的影响并作出调整和回应。
　　

伴随反垄断立法、执法的国际化与交流借鉴，加之均构建于共同的经济学理论基础之上，各国的反垄断制度比起其他法律制度往往更具有跨越国界的一致性。通常各国的反垄断立法与执法主要包括经营者集中审查与滥用执法两大类，中国还有独具特色的反行政垄断制度。数据时代的反垄断司法与执法，将在经营者集中与滥用行为执法层面面临挑战。而如何应对这些挑战，也是各国反垄断执法机构需共同面对与解决的。就大数据领域的反垄断执法实践而言，目前欧盟等执法区积累了较多经验，值得对此进行研究与借鉴。
　　

目前数据垄断领域值得关注的有五个问题。
　　

一是数据与相关市场界定及市场支配地位认定。目前只有经过交易的数据，通常才可界定为相关市场。当数据仅为组成实际产品要素之一时，并不构成独立的相关市场。当前阶段，数据本身不会产生市场支配地位，只有对数据的再开发和利用，并将之集合在产品之上，促进产品和服务质量的提升，才会促进市场支配地位的产生。
　　

二是合并审查对数据问题的关注。当前，数据企业会更加重视通过并购来实现范围经济效应，其并购范围超越往往传统认知的同类数据型、网络型企业，正在向传统行业渗透。例如，腾讯并购海澜之家，这两家企业处于不相干的行业，该并购既非传统意义上的横向并，也非纵向并。这体现了互联网生态、数据经济对传统行业的渗透，并可以期待很快实现传统行业改造和再生。我国的互联网行业逐步进入寡头垄断阶段，无论是BAT（百度、阿里巴巴和腾讯）还是TMD（今日头条、美团和滴滴），其在互联网领域的市场地位较为稳固。而以平台型扩张的互联网企业也愈发重视并购，此类并购对数据的取得以及对市场竞争的根本性影响必须予以重视。要适度修改数据领域并购申报门槛，对于滴滴公司并购Uber（中国）公司的同类案件必须予以充分关注，新兴数据型行业不能仅仅以营业额为审查启动依据。以欧盟合并审查为例，欧盟委员会承认数据可能比营业额更受重视，并且可能准备好修订并购控制门槛，适当审查高价值但低营业额的合并。此外，欧盟委员会更为关注隐私与竞争之间的关系，将数据保护和隐私作为非价格竞争参数。例如在Tom.Tom这一欧洲最大的导航设备制造商并购TeleAtlas数字地图公司时，欧盟委员会就考虑了并购对于数字地图供应市场的竞争影响。针对数字经济发展，已经实质展开修法的是德国与奥地利。依据2017年生效的德国《反对限制竞争法》第九修正案，在认定市场力量时，应当将那些对平台和网络市场力量至关重要的新型因素（例如网络效应、数据的可获得性等）考虑在内。此外，德国的并购申报门槛也被修改，引入了以交易额为基础的补充性门槛。奥地利通过2017年反垄断法和竞争法修正案也调整了并购申报门槛。
　　

三是大数据与垄断协议。这个领域比较热议的问题是大数据是否会方便企业之间达成垄断协议。确实，互联网企业利用大数据分析消费者决策，可进一步增强马太效应。除此之外，大数据可方便企业的协同行为，因为通过算法自动实现协同。这个领域最大的问题之一在于取证难度和证明难度。
　　

四是大数据与企业滥用市场支配地位行为。大数据杀熟是其中的典型，体现为线上“价格歧视”，具体指互联网厂商利用自己所拥有的用户数据，对老用户实行价格歧视的行为。当大数据杀熟行为发生时，同一件商品或者同一项服务，互联网厂商显示给老用户的价格要高于新用户。消费者在某个平台消费频次越高，越容易成为杀熟目标。大数据时代下，互联网平台根据用户的属性、历史行为可以收集大量的数据，从而有能力了解不同消费者的购买能力和偏好，价格歧视得以实现。这种行为对于消费者利益有较大损害。
　　

五是大数据与不正当竞争。数据领域的不正当竞争案件频发，体现了企业对数据保护的重视。这个领域的问题多体现为民事诉讼，法官的裁判会大大影响企业的竞争行为，过度保守的裁判将影响数据的自由流通，减少构建在数据基础之上的竞争。在领英案中，领英公司拒绝HiQ公司数据抓取的一个主要理由是保护用户隐私，由于后者抓取的主要是用户同意向公众公开的个人资料，美国法官并未支持领英的拒绝抓取行为。在我国的大众点评诉百度案中，法官认为百度地图使用大众点评上用户积累的部分评价行为构成不正当竞争。需要注意的是，大众点评网的Robots协议（爬虫协议）规则未对百度搜索引擎抓取用户点评信息进行限制。在裁判数据类不正当竞争类案件时需考虑到，数据利用不会造成数据本身的消耗，多重开发与利用反而是数据价值的体现。此外，以点评这一源作品产生的原因来分析，消费者写作点评的目的是分享和传播，增加其他消费者获取信息的便利，利他利己，构建消费信息对称平台。而数据一旦封闭，必然会对竞争造成影响，彼此割裂的平台等同于信息孤岛，也会不断固化先发企业的竞争优势。