《反不正当竞争法》修改亮点问题评析

随着信息通讯的快速发展，以不正当竞争手段获取、传送、扩散他人商业秘密变得越来越容易，对企业商业秘密造成巨大威胁。为提升营商环境，2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议对《中华人民共和国反不正当竞争法》做出修改，修改内容均与商业秘密有关，包括扩大商业秘密的范围、细化侵害商业秘密行为的表现、进一步明晰原被告双方的举证责任，此外，还提高了赔偿额并增加恶意侵权的惩罚性赔偿，使侵犯商业秘密与其他侵犯知识产权罪的成立和法定刑升格条件相协调。

此前颁布的《民法总则》第一百二十三条，已将商业秘密明确规定为一种知识产权保护客体，修订后的《反不正当竞争法》对企业保护商业秘密起到了提升作用。与民法总则（草案）当中的“加强对知识产权的保护，促进科技创新，建设创新型国家”的精神相吻合，也与《民法总则》规定的保护平等民事主体之间公平竞争的原则相吻合。接下来，笔者将对此次修法的亮点进行逐一解读。

扩展商业秘密的保护范围

本次《反不正当竞争法》对商业秘密的概念做出了调整，扩充了其边界，将商业秘密的范围由原来的“技术信息和经营信息”扩大为“技术信息、经营信息等商业信息”，这意味着符合商业秘密构成要件的其他商业信息也被纳入了商业秘密的保护范围。

同时，此次修法对侵害商业秘密的行为，还进行了细化规定，进一步列举了以电子侵入的方式获取权利人的商业秘密的行为，并将以教唆、引诱、帮助他人侵害商业秘密的行为纳入其中。

在侵权主体方面，《反不正当竞争法》第九条增设第二款规定：“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。”

此修改将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织纳入了侵权主体的范围当中，这就为实践中常见的职工侵犯商业秘密案件的被告主体适格问题提供了明确的法律依据，无疑是加强了对商业秘密的保护。

举证责任的合理分配

举证责任的分配一直是审理侵害商业秘密类案件的难点，本次修法的最大亮点在于增加了关于举证责任转移的条款。

修改后的《反不正当竞争法》，新增加了第三十二条，关于举证责任转移的规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”

笔者认为，虽然从表面上看，通过对《反不正当竞争法》的修改，减少了商业秘密权利人的举证压力，但究其实质，这一规定不是所谓的新规则，而为解决“商业秘密取证难”，将司法裁判本应适用的举证责任转移规则“立法化”。

理由在于，所谓举证责任转移，是指一方当事人对自己的主张穷尽举证方式并提出初步证据加以证明后，另一方当事人如果否认这一主张就负有反驳这一主张的举证责任。

对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

由此可见，《反不正当竞争法》第三十二条第二款第（2）项，即证明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险。进一步说，“有被披露、使用的风险”这一规定不是所谓的新规则，而是将司法裁判本应适用的举证责任转移规则“立法化”，也与《民事诉讼法》谁主张谁举证的规则并不矛盾。

此外，笔者认为，其实，商业秘密权利人依然承担着侵犯商业秘密案件中的主要举证责任，对于商业秘密的非公知性、价值性等构成要件的证明责任仍由原告承担，同时，商业秘密侵权采“接触加实质性相似”的标准，权利人仍需证明其所主张的商业秘密点与被告的信息进行比对后构成相同或实质相同，因此，权利人切莫认为此次修改是对权利人的彻底减负。

提高赔偿额并增加恶意侵权的惩罚性赔偿

此次修法加大对商业秘密的保护力度，还表现在对侵犯商业秘密行为增设惩罚性损害赔偿，大幅提高法定赔偿的最高限额，并提高了罚款额度。

新修订的《反不正当竞争法》第十七条规定，经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可按权利人的实际损失或侵权人的侵权获利的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”

在浙江新和成股份有限公司与福建省福抗药业股份有限公司、福建省海欣药业股份有限公司、俞科侵害技术秘密纠纷案中（2017）浙民终123号，为充分弥补权利人的损失并制裁恶意侵权行为，法院采取类推适用商标法或专利法的方式来确定侵害商业秘密的惩罚性赔偿数额。

本次修法则直接引入了惩罚性赔偿机制，今后有望出现提高赔偿额或施以惩罚性损害赔偿的司法裁判，进一步加大侵权人的违法成本并加强商业秘密的保护力度。

之所以单独对商业秘密类案件制定惩罚性赔偿机制，而不延续类推适用专利法确定侵权惩罚性赔偿数额，是因为商业秘密保护制度与专利保护制度有所不同，专利以公开技术方案的代价换取一定期限内的保护，其权利边界相对清晰和保护强度大，而商业秘密是一种通过自己保密的方式进行保护的法律权利，虽然权利人可以永久保持和持续享有权利，但也因其具有秘密性、不公示性以及一旦公开即丧失权利等特性，其权利具有天然的脆弱性。因此，在权利保护方面，更会遭遇举证难的问题。

综上所述，新修订的《反不正当竞争法》在保护范围、赔偿额、举证责任等方面做出了细化规定，加大了对商业秘密的保护力度，体现了国家保护创新、营造公平竞争环境的决心。

在当前的中美贸易摩擦中，知识产权中的商业秘密保护一直是谈判的一大焦点，随着《反不正当竞争法》的修订，笔者也期待理论与实务界对商业秘密的保护作更深入和系统的探讨。