对“不以使用为目的的恶意商标注册申请”提出几点商榷

2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国建筑法>等八部法律的决定》，其中包括了对《商标法》的修改内容。本次《商标法》修改共涉及六处条文，其中第一处就是在原第四条第一款既有内容的基础上增加了关于“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”的最新规定，而在其余修订的部分里也有四处提到了第四条。那么该如何理解并认定“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的规定？本文拟对此提供如下意见供参考。

一、为何会增加该条款

根据国家知识产权局网站在2019年5月9日发布的《商标法修改相关问题解读》一文[1]的介绍，本次修法的主要目的就是为了打击为转让牟利而大量囤积商标的恶意注册行为，力争从商标注册源头开始有效实施遏制。而最初的修订草案对该新增部分内容的表述为“不以使用为目的的商标注册申请，应当予以驳回。”，鉴于人大常委会有成员反映，已经取得注册商标并实际使用的主体基于预防侵权的考虑而申请防御商标的不应被纳入本次规制的范围内，故全国人民代表大会宪法和法律委员会在《关于〈中华人民共和国建筑法〉等8部法律的修正案（草案）审议结果的报告》[2]中，基于上述反映而对新增部分内容添加了“恶意”的定性表述，最终该行文通过了全国人大常委会的审议，也就是上述条文规定。

二、“不以使用为目的”的表达缺陷

既然本次修法的目的是为了打击囤积商标的恶意注册行为，那么为何新增规定不是直接表述为“以囤积商标为目的的商标注册申请，应当予以驳回”？这一问题从官方文件的解读和表达来看，目前尚且找不到权威答案。但从《商标法》的规定和贯彻过程来看，却能发现现行条文在实施过程中很可能会存在以下缺陷：

1.如何认定注册人的注册申请不是“以使用为目的”？

《商标法》第四十八条对商标使用的定义为“是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，但我国现行《商标法》并没有将“使用商标”规定作为申请注册商标的法定前置条件，也就是说除了《商标法》第六条规定的必须使用注册商标的商品以外，注册人完全可以先使用商标再申请注册，也可以先申请注册再使用商标，既然现行法律对于注册申请之前是否实际使用没有进行强制规定，而且现实当中存在大量的未经使用而申请注册的行为，那么商标审查员在实践中该怎么判断注册人的申请“不是以使用为目的”？新修订的《商标法》并没有给出明确的指引。

2.要证明“以使用为目的”很困难吗？

在商标审查员如何判断认定“不是以使用为目的”这个难题尚未获得妥善解决之前，我们姑且从“人性本恶”的基础出发，将所有的注册申请都假定为是商标流氓的恶意申请，但从注册人的角度来讲，证明自己的注册申请是“以使用为目的”并不困难，对照《商标法》第四十八条的规定，提前印制一批含有拟申请商标的商品包装，或是将拟申请商标发个网络广告，据此证明自己拟注册的商标已经投入到实际使用之中，在此情况下商标审查员是不是只能判定注册人的注册申请符合“以使用为目的”的标准？如果以上判断属实的话，修法后第四条关于“不予注册”的规定是否在实践中有被架空的可能？而且如果假设这一注册前的使用证明事实上形成了审查潜规则，那是否意味着我们的《商标法》要对商标注册制度进行重大修改了？

3.对“不以使用为目的”的认定是否存在于多个时段？

根据国家知识产权局网站在《商标法修改相关问题解读》一文中关于“……首先在审查阶段予以适用，实现打击恶意注册的关口前移，并将其作为提出异议和请求宣告无效的事由，直接适用于异议程序和无效宣告程序中”的介绍，结合本次修法共有五处涉及到第四条规定的表述可知，对于“不以使用为目的的恶意注册”不仅是在注册阶段予以审查，还可在公告异议阶段和宣告无效阶段作为法定事由加以适用，那么问题来了，异议人或无效请求人需要向商标局证明注册人在哪个时间段存在“不以使用为目的”的法定情形？是申请阶段？公告阶段？还是注册以后？如果说注册人是基于商标布局的考虑，提前在尚未涉足的商品领域申请商标，预备在合适的时候再进入该领域，比如苹果公司将商标提前在汽车品类上予以注册，但并没有立即投入到实际使用当中，那么根据修法后新增的规定，这个商标在汽车品类中是否就不能注册或是被宣告无效？当然会有观点认为苹果公司不是商标流氓，不会存在“恶意申请”的情形，那么如果将上述示例的主体换成一家没那么知名的公司，是否还能避免被“误伤”的结局？

4.拿什么来认定注册人的真实“目的”？

修法之后的条文表述一个最核心的问题在于表达的落脚点是“目的”，严格来说注册人的“目的”只是一个主观态度，而且很容易产生变化。所以从商标审查的角度来讲，无论是注册人一方还是商标局一方或是异议人一方都难以对注册人的真实目的加以证实或证伪，而将一个难以证明而且易变的主观态度规定为行政机关核准与否的标准，实在不是一个易于推广的做法。

借用那句网络名言——“所有不以结婚为目的的谈恋爱都是耍流氓”来类比，姑且先不论这句名言在逻辑上的不周延，如果只是以结婚与否作为耍流氓的认定标准，那也只能是在谈恋爱以后才能得出结论。所以对于注册人申请注册商标的真实目的，也只能是在商标注册后才能根据注册人的使用情况来进行考量。现行修法将这一考量前移至注册申请阶段加以判断，虽然初衷是好的，但步子迈得太大，就容易扯着蛋了。

三、目的应该如何决定手段

其实从全国人民代表大会宪法和法律委员会在《关于〈中华人民共和国建筑法〉等8部法律的修正案（草案）审议结果的报告》中的意见即可看出，最初修法草案中所使用的“不以使用为目的的商标注册申请，应当予以驳回。”的表述就有误伤“防御商标”的嫌疑，所以最终的审议结果是加上了“恶意”二字。但客观的讲，这一添加有雪上加霜的嫌疑，因为“恶意”与“目的”一样都属于人的主观态度，很难在注册申请阶段就能给予准确的判断。

如果是从目的决定手段这一原则出发，那么既然修法的目的是为了遏制借囤积商标牟利的不当行为，修法完全可以直接表述为对囤积商标牟利的禁止和规制，再通过实施条例等行政法规或部门规章对什么是囤积商标及牟利加以定义。这样既简单明了，也不会在实践操作中留下难以贯彻或被架空的漏洞。

当然上述问题也不是没有获得官方的重视，根据《商标法修改相关问题解读》一文的介绍可知，国家知识产权局正在研究起草《关于规范商标申请注册行为的若干规定》作为本次商标法修改的配套措施。该若干规定可能会对恶意申请和囤积注册的具体行为类型进行详细列举，如果上述消息属实的话，至少会有一个可供适用的认定标准。但这一标准是否能够切合实际并能有效解决现实问题，还有待进一步观察。

注释：

[1]http://www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/1139030.htm；

[2]http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2019-04/23/content_2086187.htm；