河北衡大管理处与法润公司侵害植物新品种权纠纷案再审民事判决书

最高人民法院
民事判决书

(2018)最高法民再247号

再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：河北省高速公路衡大管理处。
法定代表人：李建军，该管理处处长。
委托诉讼代理人：李宏伟，律师。
委托诉讼代理人：王鹏占，律师。
　　

被申请人(一审原告、二审上诉人):河北法润林业科技有限责任公司。
法定代表人:张学军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于仁春，律师。
委托诉讼代理人：王婉君，律师。
　　

再审申请人河北省高速公路衡大管理处(以下简称衡大管理处)因与被申请人河北法润林业科技有限责任公司(以下简称法润公司)侵害植物新品种权纠纷一案，不服河北省高级人民法院(2017)冀民终512号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年5月9日作出(2018)最高法民申367号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人衡大管理处的委托诉讼代理人李宏伟、王鹏占，被申请人法润公司的法定代表人张学军及委托诉讼代理人于仁春、王婉君，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　

衡大管理处申请再审称：

(一)二审判决关于"衡大管理处应提供其所种植美人榆的合法来源而未提供，应承担举证不能的法律责任"的认定错误。衡大管理处在高速公路绿化带中种植美人榆是经过合法的招投标程序，不同的路段由不同的施工单位采购、种植、施工。诉讼中，衡大管理处已提交了与中标施工单位签订的合同，以及工程量清单，已尽到了自己的举证责任，美人榆来源的举证责任应由各施工单位承担。(二)二审判决关于"衡大管理处的使用行为就属于生产授权品种的繁殖材料的行为"的认定错误。1.衡大管理处在高速公路绿化带中委托施工方采购并种植美人榆，是将已存在的美人榆由施工方栽种在绿化带中，目的是为了美化、绿化公路。即使美人榆本身属于繁殖材料，衡大管理处主观上也从没有将它视为繁殖材料进行再繁殖以产出新的苗木，更没有进行再销售、再种植获得物质财富，不符合"生产"的概念。2.二审判决认为衡大管理处的使用行为具有商业目的，该认定是对"商业目的"概念进行了广义的理解，偏离了有关司法解释的精神。衡大管理处作为一家事业单位，所辖路段均为政府还贷公路，具有社会公益属性。在高速公路绿化带中选用美人榆苗木，进而由中标单位采购、施工、种植，属于社会公共服务行为。衡大管理处从没有对美人榆繁殖材料进行生产和销售，不存在法律规定和普遍认识意义上的"商业目的"，不应构成侵犯"美人榆"植物新品种权。(三)二审判决判令衡大管理处赔偿法润公司经济损失8万元，没有依据。综上，衡大管理处依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求：1.依法对本案进行再审；2.撤销本案二审判决，维持一审判决。
　　

法润公司辩称：

(一)法润公司系植物新品种"美人榆"的品种权人之一，依法对该授权品种享有国家法律、法规规定的所有权利。(二)衡大管理处未经许可，在其管理的高速公路绿化带中种植美人榆苗木，属于非法生产授权品种繁殖材料的侵权行为。《中华人民共和国种子法》(以下简称种子法)第二十八条将生产、繁殖分别进行规定，两者存在明显区别。生产，是指通过人为种植繁殖材料使其生长发育，并不包括产生新个体的劳动过程；繁殖，是指产生新的个体。美人榆苗木为无性繁殖，其植株本身就是繁殖材料，故通过人为种植美人榆苗木的行为，就是生产活动。(三)衡大管理处提出的"经过招投标由施工单位施工以及属于公益单位没有商业目的"等抗辩事由，依法不能成立。1.衡大管理处不能提供美人榆苗木具有合法授权的证据，无法证明苗木来源的合法性，中标单位、施工单位均是按照衡大管理处的授意和要求完成有关行为，故衡大管理处是当然的侵权主体。2.判断行为是否具有商业目的，不能依据单位本身的性质或职能，而应当从行为的性质出发，并且，种子法对侵权构成及责任承担并未要求行为具有商业目的。
　　

法润公司向一审法院起诉称，衡大管理处未经许可在绿化中大量种植法润公司已获植物新品种权的美人榆，依据种子法第二十八条、第二十九条之规定，衡大管理处种植美人榆苗木的行为属于"生产"美人榆繁殖材料的侵权行为，请求法院判令衡大管理处向法润公司支付侵权损害赔偿金125000元，并承担本案全部诉讼费用。
　　

一审法院认定事实：

(一)关于涉案植物新品种。2006年8月22日，国家林业局向石家庄市绿缘达园林工程有限公司、河北省林业科学研究院颁发了植物新品种权证书，证书号为122号、品种权号为20060008，新品种名称为"美人榆"，所属的属或种为榆属，保护期限为20年。2016年5月13日，国家林业局公告，品种权人变更为河北省林业科学研究院、法润公司。2016年6月13日，河北省林业科学研究院公告：法润公司有权独立行使"美人榆"品种许可和维权行为。(二)关于被诉侵权行为。2016年8月15日，樊彦聪、张均营两人驱车在大广高速以北19公里至1623公里处调查，该段高速中间隔离带间断种植"美人榆"悬空球。涉案路段的绿化，其中，HDLH-1(主线K1541+153.156-K1565+750及榆科互通；K1541+200-K1542+700)标段，由中标人江苏金腾园林建设有限公司施工；HDLH-2(主线K1565+750-K1590+346.129，桃城互通；K1570+134-K1572+218.5，滏阳互通；K1574+440-K1576+914)标段，由中标人石家庄市辉煌园艺有限公司施工；HDLH-3(主线K1590+346.129-K1616+600及衡水南互通；K1589+700-K1591+200，枣强互通；K1600+600-K1602+100)标段，由中标人河南园艺园林绿化工程有限公司施工；HDLH-4(主线K1616+600-K1642+400，沙圪塔互通；K1731+630-K1732+715.233)标段，由中标人石家庄益园绿化工程有限公司施工。以上中标人于2014年3月11日与衡大管理处签订合同协议书。(三)关于授权情况。2016年11月6日，河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司分别出具证明，称其取得美人榆植物新品种权前后未向衡大管理处授权其在管辖的绿化带中以种植使用的方式进行生产美人榆繁殖材料。2016年12月8日，河北省林业科学研究院向河北省高速公路管理局出具关于河北省交通系统选用设计推广中华金叶榆(美人榆)的授权证明："一、感谢贵单位及所属单位自2006年以来选用、设计、推广中华金叶榆(美人榆)。二、贵单位在所辖道路上推广中华金叶榆(美人榆)是应我单位职工、中华金叶榆(美人榆)研发人黄印冉、张均营、贾宗锴等人申请推广，自2006年开始，其选择、设计、推广均经我单位授权同意。三、希望贵单位支持中华金叶榆(美人榆)产业的健康发展，建议在具体的招标过程中，明确要求中标单位选择具有该植物新品种权合法授权的苗木。四、因设计推广中华金叶榆(美人榆)产生品种使用权争议，涉及到河北省交通系统时(不包括中标单位)，由我单位负责协调解决。"2017年3月2日，河北省林业科学研究院向一审法院出具证明，内容为："我单位分别于2016年11月6日和2016年12月8日为法润公司和河北省高速公路管理局出具了两份证明。鉴于贵院在审理案件中涉及到对两份证明的认定，故将两份证明郑重说明如下：一、我单位工作人员曾向河北省高速公路管理局请求：河北省高速公路管理局可向其所属单位管辖道路'选择、设计、推广美人榆--在具体招标过程中，明确要求中标单位选择具有合法授权的苗木'。二、河北省高速公路管理局所属单位，将购买的没有合法授权的美人榆苗木种植在其管理的绿化带中，未得到我单位的授权许可，其种植行为是生产美人榆繁殖材料的行为。三、我单位已经发出公告按照'谁投资、谁受益、谁担责'的原则，我单位不再参与'美人榆'的维权工作。综上所述，我单位作为美人榆植物新品种权利人之一，未单独对河北省高速公路管理局及其所属单位授权，也未许可其在高速公路绿化带内种植没有合法授权的美人榆苗木。"
　　

一审法院认为：

未经品种权人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料或者为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，应认定为侵犯植物新品种权。衡大管理处在其管理的高速公路绿化带中，推广使用美人榆经过合法的招投标程序，由施工单位进行施工，不违反法律规定。衡大管理处没有生产、繁殖或者销售美人榆，也未将施工单位种植在其管理的高速公路绿化带中美人榆繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，故衡大管理处没有侵犯法润公司涉案品种权。一审法院判决：驳回法润公司的诉讼请求。
　　

法润公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持法润公司的一审诉讼请求，一审、二审诉讼费由衡大管理处承担。二审法院认定事实与一审法院一致。二审法院认为，根据诉辩各方的意见，本案争议的焦点为：1.衡大管理处是否实施了被诉侵权行为，该行为是否侵害了涉案植物新品种权；2.如果构成侵权，衡大管理处应如何承担民事责任。各方当事人对上述焦点无异议。(一)关于衡大管理处是否实施了被诉侵权行为及该行为是否侵害了涉案植物新品种权的问题。经过庭审查明，各方当事人对于衡大管理处在其管理的绿化带中以及高速公路两侧，种植使用了涉案植物新品种"美人榆"苗木的事实不存在争议，均予认可。但对于这种"种植使用"是否构成侵权，存有争议。衡大管理处为独立的事业单位法人，其作为实际使用者和管理者，对于其绿化带及两侧种植使用涉案"美人榆"苗木的行为独立承担民事责任，该责任并不因其经过招投标方式种植使用涉案"美人榆"苗木而免除。衡大管理处辩称其"种植使用"行为不属于种子法规定的"生产"等行为，对此，即使衡大管理处系经过招投标程序对涉案"美人榆"苗木加以种植使用，其亦应提供所种植"美人榆"的合法来源。河北省林业科学研究院作为本案所属系列案中另案当事人，在二审中再次明确了其并未许可衡大管理处生产"美人榆"，且强调须购买有合法授权的"美人榆"苗木。因此，衡大管理处应提供其所种植"美人榆"的合法来源而未提供，应承担举证不能的责任。涉案"美人榆"系无性繁殖，其本身即为繁殖材料，衡大管理处的使用行为就属于生产授权品种的繁殖材料的行为。这种行为处于持续状态，应适用种子法的规定。衡大管理处没有从品种权人处购买涉案"美人榆"，而擅自加以使用，损害了品种权人的利益，而这种经过招投标程序加以使用行为本身即具有商业目的，这种使用不但起到绿化、美化作用，还具有提高高速公路安全性、实用性等其他实际功能，其种植使用目的也是为了提升高速公路的整体服务水平及质量，利于增加其经济效益，而且高速公路的运营本身亦具有商业性。故衡大管理处的使用行为具有商业目的，且不属于种子法第二十九条规定的"利用授权品种进行育种及其他科研活动"以及"农民自繁自用授权品种的繁殖材料"等"可以不经植物新品种权所有人许可，不向其支付使用费"的情形。根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定，未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。据此，衡大管理处在其管理的高速公路绿化带及两侧种植使用"美人榆"的行为，侵害了涉案植物新品种权，依法应当承担相应的民事责任。(二)关于衡大管理处应如何承担民事责任的问题。法润公司向一审法院起诉要求衡大管理处支付侵权赔偿金125000元，其对衡大管理处的种植现场实地目测，推算出苗木在15000株左右，其中冠幅1.5米以上的约为10000株，冠幅1.5米以下的约为5000株。根据种子法第七十三条关于"侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿"的规定，本案中对于衡大管理处所使用的"美人榆"具体数量存有争议，衡大管理处提交的部分施工合同不足以证明其实际种植数量，而依法润公司所提交的证据，亦不能证明其因被侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益，故应根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素来确定赔偿金额。二审法院综合考虑本案性质、后果、新品种实施许可使用费的数额、侵权植物的大概株数及冠幅，以及权利人为制止侵权所支付的合理费用等情况，再考虑到衡大管理处作为实际使用者和管理者，其系通过招投标程序进行种植使用，且具有一定公益性质等因素，衡大管理处赔偿法润公司经济损失及合理维权费用共计8万元较为妥当。综上，法润公司的上诉请求部分成立，判决：1.撤销一审判决；2.衡大管理处赔偿法润公司经济损失8万元(含合理维权费用)；3.驳回法润公司的其他诉讼请求。一审、二审案件受理费各2800元，由法润公司各负担1300元，由衡大管理处各负担1500元。
　　

本院再审查明，

法润公司在庭审中确认，衡大管理处的被诉侵权行为是其在管理的高速公路两侧及绿化带种植使用未经授权的美人榆苗木的行为；法润公司还确认，衡大管理处在本案中不存在"扩繁"行为。另查明，法润公司依据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条关于"对方当事人在再审庭审辩论终结前也提出再审请求的，应一并审理和裁判"的规定，在庭审中提出再审请求，请求本院改判支持其一审全部诉讼请求，并判令由衡大管理处承担一审、二审全部诉讼费用。
　　

本院再审认为，

根据衡大管理处申请再审的理由、法润公司的答辩意见，以及法润公司在庭审中提出的再审请求，本案再审审理的争议焦点为：衡大管理处是否侵害了河北省林业科学研究院、法润公司享有的"美人榆"品种权；如构成侵权，原判决确定衡大管理处承担的损害赔偿数额是否恰当。
　　

首先，关于本案被诉侵权行为的责任主体。衡大管理处主张被诉侵权的美人榆苗木均经招、投标程序，不同路段由不同的施工单位采购、种植、施工，故有关责任应由施工单位承担。对此，本院认为，由于衡大管理处在招标文件中明确指定了绿化苗木品种为"美人榆"等，投标施工单位并无自主选择的余地，并且，被诉侵权的美人榆苗木种植在衡大管理处管理的高速公路两侧及绿化带中，起到美化、绿化高速公路以及遮挡对向行车夜间灯光、提升安全性的作用，因此，投标施工单位仅仅是衡大管理处完成高速公路管理行为的辅助人，衡大管理处并不因本案中的招投标行为免除其对被诉侵权的"种植使用涉案美人榆苗木"的行为所应承担的责任。
　　

其次，关于本案被诉侵权行为是否侵害了河北省林业科学研究院、法润公司享有的"美人榆"品种权。种子法第二十八条规定："完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。"根据该条规定，未经品种权人许可，他人不得"生产、繁殖、销售"授权品种的繁殖材料，也不得为商业目的将授权品种的繁殖材料重复"使用"于生产另一品种的繁殖材料。本案中，衡大管理处的被诉侵权行为是，在其管理的高速公路两侧及绿化带种植使用未经授权的美人榆苗木的行为。虽然涉案美人榆为无性繁殖品种，其植株本身就是繁殖材料，但是，根据本案现有证据，以及法润公司在庭审中关于"衡大管理处无扩繁行为"这一事实的认可，本院认为，在无扦插、嫁接等扩繁行为的情况下，种植行为本身既不属于生产行为，也不属于繁殖行为。此外，本案无证据显示衡大管理处种植涉案美人榆苗木是为了销售营利，亦无证据显示衡大管理处明知涉案美人榆苗木的销售者未经品种权人许可而购买，故相应种植行为亦不受品种权中销售权能的调整。同时，单纯的种植行为也不属于种子法上规定的"将授权品种繁殖材料重复使用于生产另一品种繁殖材料"的行为。因此，本案中衡大管理处的被诉侵权行为并未侵害河北省林业科学研究院、法润公司享有的"美人榆"品种权。二审法院对此认定有误，本院予以纠正。
　　

综上所述，衡大管理处的再审理由部分成立，其再审请求应予支持；法润公司在庭审中提出的再审理由不能成立，其再审请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
　　

一、撤销河北省高级人民法院(2017)冀民终512号民事判决；
　　

二、维持河北省石家庄市中级人民法院(2017)冀01民初33号民事判决。
　　

一审案件受理费2800元，二审案件受理费2800元，均由河北法润林业科技有限责任公司负担。
　　

本判决为终审判决。
　　

审判长朱理
　　审判员毛立华
　　审判员佟姝
　　二○一八年十二月二十八日
　　法官助理何鹏
　　书记员刘方方