对规范商标申请注册行为的几点思考

我国商标法于1982年颁布，于1993年、2001年、2013年进行了3次修改。2013年修改后的商标法在第七条增加了诚实信用原则。虽然诚实信用原则是民事活动的基本原则，但在司法实务中并不能作为判决直接适用的法律依据，司法裁判仍应根据具体的法律关系适用相对应的法律规定。

“恶意申请” 扰乱秩序

根据我国现行商标法第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。同时，我国现行商标法明确，申请宣告注册商标无效等行政案件可以适用的法律条文，并不包括我国现行商标法第七条规定。根据依法行政的原则，商标审理行政机关和法院并不会直接适用诚实信用原则进行裁判，但有些案件会在裁判文书中进行原则性表述。

违反诚实信用原则往往与“恶意申请”相连用。近年来，“恶意申请”问题受到广泛关注，甚至在一些案件中成为“制胜法宝”。针对这一行为，商标审理行政机关和法院在进行规制时也是不遗余力，行政和司法人员遏制“恶意申请”行为的主观倾向性认识也不断趋于一致。从效果上来看，针对之前“恶意申请”行为的“秋后算账”，对今后的商标注册起到了指引性作用。但从规制的依据和手段来看，还没有形成较为清晰的体系。

我国商标注册量和申请量非常庞大，但有很多商标并没有投入到商业使用中，没有发挥商标的价值。究其原因，有些是企业的防御性注册，有些是为了转让获利。企业防御性商标的数量，往往多于真正使用的商标数量。

注册商标本来是生产经营的需要，规模化、商业化的商标申请，虽然从商业的角度考虑也属正常，但从商标立法的目的来看，并不会被肯定。近年来，针对规模化商标申请行为，商标局在监管时开始“关口前移”，即在初审阶段就驳回商标注册申请，从而避免了后续初审公告之后的异议程序、注册之后的无效宣告程序。关口前移往往是针对大批量商标申请行为，如果商标申请人进行驳回复审，则成本很高，高昂的成本会让商标申请人知难而退。

规范行为 正本清源

2018年10月31日，商标局发表了《商标局向非正常商标申请行为说“不”》一文。文中提到：“商标局依据商标法第四条等规定，陆续对1.6万多件商标注册申请做出驳回决定，这是商标局又一次从严从快打击涉嫌囤积商标的非正常商标申请行为。”这是商标局官方首次使用“非正常商标申请”一词，此前多使用“恶意注册”等词语。该文对“非正常商标申请”的定义为“利用我国通过注册取得商标权的商标制度，将商标作为牟利手段，大量申请注册商标”。2007年10月1日，国家知识产权局制定并开始施行的《关于规范专利申请行为的若干规定》出现了“非正常申请专利”。“非正常商标申请”概念的提出，借鉴了这一规定。

2019年2月12日，国家知识产权局发布《关于规范商标申请注册行为的若干规定（征求意见稿）》（下称征求意见稿）。征求意见稿在体例和内容上参考了《关于规范专利申请行为的若干规定》。

征求意见稿并没有对“非正常商标申请”提出明确的概念，而是通过列举的方式指出了非正常申请商标注册的一些行为。

征求意见稿第一条规定，为了规范商标申请注册行为，维护正常的商标工作秩序，依据商标法、商标法实施条例，制定本规定。其中“规范商标申请注册”从文义上来看，通常会被理解为是对形式的规范化，不适宜作为立法目的。非正常申请商标会增加商标主管机关的工作量，但不会对“商标工作秩序”造成破坏。因此，“维护正常的商标工作秩序”也不应该是立法目的。

根据征求意见稿第二条规定，申请商标注册的，应在生产经营活动中有对商品或者服务取得商标专用权的实际需要，并且不得损害他人现有的在先权利。笔者认为，该规定与我国现行商标法第四条第一款“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册”的规定相冲突。我国现行商标法第四条第一款规定旨在鼓励商标注册，而征求意见稿“实际需要”的表述相当于对商标申请的时间点进行了限制。同时，征求意见稿第二条中“不得损害他人现有的在先权利”的规定是与我国现行商标法第九条、第三十二条重复，征求意见稿第二条第二款“恪守诚实信用原则”与我国现行商标法第七条重复。

笔者建议，征求意见稿第一条、第二条可以合并修改为：为了制止非正常商标申请行为，引导自然人、法人、非法人组织根据生产经营的需要合理申请商标，充分发挥商标的实际使用功能，依据商标法、商标法实施条例，制定本规定。

征求意见稿第三条以列举方式规定了非正常申请商标注册的行为类型。其中第一款第（一）项“摹仿为相关公众所熟知的商标申请商标注册，攀附他人商誉”的规定，与我国现行商标法第十三条重复。第一款第（二）项“抢先申请注册他人已经使用并有一定影响的商标，不当攫取他人商誉”，第（三）项“明知或应知存在其他在先权利，但仍抢先申请注册与其相同、相近似的商标”的规定，与我国现行商标法第三十二条重复。笔者认为，上述3项在我国现行商标法已有明确规定的情况下，没必要进一步认定为非正常申请。

征求意见稿第四条明确了非正常申请商标注册的行为法律后果。该规定相当于对我国现行商标法第二十九条、第四十四条、第四十二条、第六十八条进行了解释。虽然我国现行商标法在制定时可能并没有考虑到这些情况，解释本身具有扩张性，但这种根据实际情况而进行的与时俱进的解释，仍具有合理性，并且可操作性强。

征求意见稿第五条与我国正在建立的征信系统相契合，是基于诚实信用原则而进行的惩戒措施。第六条规定，在采取第五条所列处理措施前，必要时应当给予当事人陈述意见的机会。这是针对第五条惩戒措施而给予救济的程序性权利，可作为第五条第二款，没必要单独作为一项规定。

征求意见稿第七条第三款中“任何组织和个人发现注册商标没有正当理由连续三年未使用的，可以向国家知识产权局提出撤销申请，由国家知识产权局予以撤销”的规定，与我国现行商标法第四十九条第二款规定重复。

《关于规范商标申请注册行为的若干规定》从立法层级上来看，属于部门规章。它的制定，首先应保证合法性。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。同时，还应注重于操作层面，尽量避免过于原则的禁止性规定和兜底性规定，对于法律、行政法规已经规定的内容，也没必要进行重复。