谈谈反法中“有一定影响的商品装潢”

现行的《反不正当竞争法》（以下简称“反法”），系2017年修订。相对于修订前，反法作出了很多重要的变化。例如第六条：

第六条　经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

不难看出，相比修订前的反法，修订后的反法不再有“知名商品特有的名称、包装、装潢”的表述，而替换以“有一定影响的商品名称、包装、装潢”的表述。那么，什么是“有一定影响”呢？2018年商评委公布了一起商标评审典型案例，有趣的地方在于，该案例恰好能够说明何为“有一定影响”。

“海飞丝”立体商标驳回复审案

第19119659号三维标志商标由宝洁公司于2016年2月提出注册申请，指定使用在第3类“洗发剂”等商品上。后商标局认为，申请商标中的三维标志图形为商品普通包装的外观图形，用作商标缺乏显著性，于是驳回其注册申请。2016年12月，申请人向商标评审委员会提出复审。商标评审委员会经审理认为：

申请商标中瓶子的立体形状为申请人已经长期、大量使用在“海飞丝”洗发液、护发素商品上的包装物的立体形状，已具有一定市场知名度。瓶子整体与行业常用的包装物存在一定区别。申请人的“海飞丝”商标已在“护发素、洗发剂、香波”商品上具有较高知名度，其产品的外包装作为不可分割的一部分，已能够与申请人建立一一对应关系，作为区分商品来源的标识加以识别。故申请商标使用在“洗发液、护发素、洗发剂、干洗式洗发剂”商品上具备商标应有的显著特征，未违反《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定，予以初步审定。申请人未提交其在“肥皂”等其余商品上长期大量使用该三维标志的证据，因此，申请商标在其余商品上的注册申请予以驳回。

申请商标

不难看出，尽管该案涉及的是“海飞丝”的瓶体装潢申请为商标，但是，如果我们转换思路，就会发现一个问题：如果宝洁公司没有将这个瓶体装潢申请为商标，它能不能获得反法的保护呢？

笔者认为，答案是肯定的，它完全可以构成反法第六条规定的“有一定影响的商品装潢”，因为商评委已经论述的非常充分：瓶子的立体形状为宝洁公司长期、大量使用在“海飞丝”洗发液、护发素商品上的包装物的立体形状，已具有一定市场知名度；瓶子整体与行业常用的包装物存在一定区别；其产品的外包装作为不可分割的一部分，已能够与申请人建立一一对应关系，作为区分商品来源的标识加以识别。

“有一定影响”较之原款更为科学

在反法修订前，如前文所述，与“有一定影响的装潢”对应的表述是“知名商品的特有装潢”。而构成“知名商品的特有装潢”需要具备两个条件：

其一，商品“知名”。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，“知名商品”是指在中国境内具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的商品。

其二，装潢“特有”。关于“特有”的含义，《解释》第二条规定，“具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的特有名称、包装、装潢。”“知名商品的特有装潢”较之“有一定影响的装潢”不但多了一个判断要件，而且在实践中很容易产生一个认识上的误区。

原条款的认识误区“商品知名”则必然“装潢特有”

反法修订前，很多人认为，只要商品足够知名，则其装潢一定“特有”，自然构成“知名商品的特有装潢”，例如，很多知名品牌的商品，在更换新的装潢上市之初，其装潢也会被人仿冒，此种装潢应同样构成“知名商品的特有装潢”。

上述观点（以下简称“品牌论”）的基本逻辑在于商誉的传递性，即由于装潢和品牌共存于同一商品之上，所以知名度可以通过品牌过渡到装潢之上，因此，无论商品的装潢怎么样，只要商品足够知名，知名度和影响力自然会为装潢建立识别力和影响力，最终使得刚上市的新装潢无论是新奇也好，平淡无奇也好，都会成为“知名商品的特有装潢”。

上述观点表面上看起来无懈可击，然而细加分析就会发现问题。“品牌论”成立的前提是商品装潢和品牌标识同存于同一商品时商品知名度和辨识力在装潢和商标之间联系和分配，然而假冒商品装潢的商品往往并不会同时也假冒商品的商标，此时误导消费者认知来源的就只剩下相似的商品装潢。

但是，如果仿冒的商品装潢并没有达到误导商品来源的程度，又怎么会产生需要反法保护的法益呢？

很多知名商品的装潢，往往被默认非常“特有”，然而在去除商品品牌后，却往往缺乏辨识力。换句话说，商品商标是否知名，和装潢是否特有，并没有必然的联系。在考虑装潢是否特有时，必须排除一切和品牌有关的因素，因为“特有装潢”在指明商品来源时发挥的是本身的识别力，而不是依赖商标，如果在考虑装潢是否特有时还要联系装潢上面的商标，就会使得“知名商品的特有装潢”失去独立的存在价值。

如果认同了上述前提，我们就不难对“刚上市的知名商品的装潢是否构成特有装潢”做出结论。如前文所述，刚刚上市的知名商品，众多的消费者固然会对商品的品牌非常熟悉，但是并却不意味着这种熟悉可以迅速过渡到对商品新装潢的认知上，否则，企业也无须在新装潢上市之初反复播出换装广告了。事实上，消费者所看到的仿冒知名产品新装潢的商品，往往并没有同时仿冒知名产品的商标，可想而知，此种新装潢和品牌的联系刚刚面市，装潢和品牌共存的情况下尚且未必能给消费者留下印象，何况单独只有装潢存在的情况呢？

因此，对于知名商品刚刚上市的新装潢，并不一定构成“知名商品的特有装潢”。修订后的反法将“知名商品特有装潢”替换为“有一定影响的商品装潢”，使得上述问题得以解决，换言之，即使再知名的商品，如果其商品装潢刚上市没什么影响，也不能构成“有一定影响的商品装潢”。

条款修订后更为科学

修订前的“知名商品的特有装潢”首先就要求商品必须“知名”。对于“知名”的含义，国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条进行了明确，知名商品是指“在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。《北京市反不正当竞争条例》第九条对此进一步细化，规定了商品知名的认定标准包括：1、在我国有关部门认可的国际评奖活动中获奖的商品；2、被省、部级以上政府部门、行业组织或者消费者协会认定为名优的产品；3、为消费者所公认，在相关市场内久负盛名的商品；4、其他经广泛宣传，在相关市场内有较高知名度的商品。

可以看到，要构成“知名商品”非常不容易，换句话说，某个商品的装潢即使再“特有”，如果证明不了商品能达到“知名”的标准也白搭，这就导致实践中很多不能达到“知名”标准的商品装潢在法律保护上出现了盲区，面临着容易被侵权的风险，同时也给权利人在维权诉讼中增加了更多的举证成本。由此可见，修订后的反法将“知名商品特有装潢”替换以“有一定影响的商品装潢”，使得保护的范围更为合理，更为科学。